Решение № 2328 от 18.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3004/2013 г.

Решение № 2328 от 18.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3004/2013 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е реда на чл. 145 - 178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Розалина Недялкова Джамбазова-Попова от гр. София срещу заповед № Т-119/5.02.2013 г. на министъра на външните работи, с която е прекратено служебното й правоотношение като главен експерт с ранг I младши, в отдел "Задгранични представителства - Одеса" в Министерство на външните работи (МВнР). По наведени в жалбата доводи за незаконосъобразност административния акт, като постановен в нарушение на закона се иска от смяната му и присъждане на направените деловодни разноски. Ответникът - Министърът на външните работи, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание и в представени писмени бележки оспорва жалбата, която счита за неоснователна и моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли. Претендира за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 171 АПК представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: Не се спори между страните, че жалбоподателката Джамбазова-Попова заема длъжност в МВнР, считано от 3.02.2003 г., когато е назначена като "главен експерт", с ранг втори младши в Дирекция "Европа - III, Отдел, Кавказки и Централно-азиатски държави". Със заповед № К-502/21.07.2011 г. на основание чл. 65, ал. 1 от Закона за дипломатическата служба е командирована в Дипломатическото представителства на Република България в Украйна - Одеса - Генерално консулство за изпълнение на функциите на Първи секретар, нотифициран за времето от 1.08.2011 г. до 31.07.2014 г. На 11.06.2012 г. жалбоподателката подала молба до Министъра на вътрешните работи да бъде освободена от заеманата длъжност по семейни причини, въз основа на която със заповед № К-522 от 11.07.2012 г. на основание чл. 68, ал. 2, т. 1 от Закона за дипломатическата служба, считано от 19.07.2012 г. е прекратена командировката й в Генералното консулство на РБ в Украйна гр. Одеса за изпълнение на функциите по заповед № К-502/2011 г. Заповедта е връчена на Джамбазова Попова на 8.02.2013 г. От представените по делото шест броя заповеди се установява, че Джамбазова-Попова е ползвала платен годишен отпуск за периода от 19.07.2012 г. до 7.02.2013 г., включително. Същевременно на 12.06.2012 г. Генералният консул на РБ в Одеса, Украйна е подал до Постоянния секретар, Главния инспектор, Генералния директор на Генерална дирекция "Европейски въпроси", директора на Дирекция "Консулски отношения и директора на Дирекция "Човешки ресурси" при МВнР писмо и докладна записка, и двете с рег. № Кв-04-361, в които се излагат твърдения за допуснати от жалбоподателката нарушения на служебните й задължения от пълномощния министър, генерален консул на Република България в Одеса, Украйна и искане да бъде предсрочно прекратена командировката й. По делото е приложен формуляр за оценка на индивидуалното изпълнение на длъжността на Джамбазова-Попова, попълнен образец, представляващ приложение № 2 към чл. 24, ал. 1, т. 3 ЗДСл, изм. ДВ, бр. 5/2009 г., в който като описание на целите по работен план са включени всички основни задължения, задължения по възлагане, планиране и отчитане на работата, отговорности, свързани с организацията на работа, управление на персонала и ресурсите и вземане на решения по длъжностна характеристика за длъжността "Консул - завеждащ "Консулска служба", нотифициран първи секретар" в Генерално консулство на РБ в Одеса, връчена на жалбоподателката на 5.04.2012 г. Работният план, с така заложените цели са приети съвместно с жалбоподателката и оценяващия ръководител на 1.12.2011 г., което удостоверено с подписите им върху формуляра. Във формуляра на посочена дата на междинна среща, но има положени подписи на оценяващия ръководител и оценявания служител, като е отразено, че междинни срещи са провеждани ежемесечно и на тях е обсъдено абсолютно неприемливо изпълнение на поставените задачи, както и на тези залегнали в работния план и длъжностната характеристика, за които е заведен специален дневник. Крайната оценка е определена като 5 - неприемливо изпълнение с коментар на оценяващия ръководител за пълна непригодност, базираща се на липса на служебна компетентност, нежелание да придобие такава и неумение да контактува с граждани и колеги, както и системно нарушаване на трудовата дисциплина. Подписът на оценяващия ръководител е положен на 17.07.2012 г., видно от посоченото във формуляра, а този на оценявания на 29.01.2013 г. Липсва коментар на контролиращия ръководител, но има положен подпис от него на 30.01.2013 г. и подпис на оценявания на 4.02.2013 г. Приложен е формуляр (приложение № 4 към чл. 23, ал. 1) за възражение срещу годишна оценка на изпълнението на длъжността от Джамбазова - Попова, в който същата е изложила възраженията си, който е предоставен с докладна записка № ЧР 33-00-79/30.01.2013 г. на директора на Дирекция "Човешки ресурси" на постоянния секретар на МВнР. Видно от формуляр за корекция на годишна оценка на изпълнението на длъжността (приложение № 5 към чл. 24, ал. 2) контролиращият ръководител е потвърдил изцяло оценката на прекия ръководител на 30.01.2013 г. На 5.02.2013 г. е издадена от министъра на външните работи обжалваната в настоящето производство заповед № Т-119, с която на основание чл. 107, ал. 2 ЗДСл поради получена възможно най-ниска обща оценка при атестиране е прекратено служебното правоотношение с жалбоподателката за длъжността "главен експерт" с I младши ранг в задгранични представителства - Одеса при МВнР. Предвид така установеното от фактическа страна и при извършената проверка за законосъобразност на обжалвания административен акт по реда на чл. 168 АПК, съдът намира следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 149 АПК, срещу подлежащ на обжалване валиден административен акт, а разгледана по същество е основателна. Оспореният акт е издадена от Министъра на външните работи, който е орган по назначението по отношение на жалбоподателката и следователно е компетентният орган да прекрати същото. Заповедта е постановена в предвидената в чл. 108, ал. 1 ЗДСл форма. През оценявания период - 1.12.2011 - 31.12.2012 г. жалбоподателката е заемала длъжност за периода от 1.12.2011 г. до 19.07.2012 г. главен експерт нотифициран първи секретар в Генерално консулство на РБ в Одеса Украйна, което представлява по-голяма част от оценявания период. Съгласно чл. 41, т. 3 от Закона за дипломатическата служба и чл. 42 от с. з. във връзка с Класификатора на дипломатическите длъжности - приложение към чл. 4 на Закона за дипломатическата служба посочената длъжност е от категорията на експертните дипломатически длъжности, с длъжностно ниво В3. С оглед на това по силата на чл. 46 от цитирания закон и Наредба № 1 от 17.07.2008 г. за условията и реда за атестиране на дипломатическите служители, обн. в ДВ, бр. 69/5.08.2008 г., в действащата към момента на извършване на атестацията и издаване на заповедта редакции Джамбазова - Попова е следвало да бъде атестирана по предвидения в нея ред. Съгласно чл. 9, ал. 1 от посочената наредба ежегодното атестиране на дипломатическите служители се извършва с попълване на формуляр за ежегодна оценка по образец, представляващ приложение № 1. При извършената оценка на жалбоподателката не е попълнен такъв формуляр, при което следва, че в случая атестиране по тази наредба за работата на Джамбазова-Попова не е било извършено. Съгласно чл. 10 от цитираната Наредба ежегодната оценка на дипломатическите служители отразява степента на изпълнение на служебните задължения за заеманата длъжност в съответствие с целите и функциите на съответното структурно звено в дипломатическата служба, като се оценяват следните показатели: постигнатите резултати и качеството на изпълнение на служебните задължения на служителя, за длъжността, за която се оценява; проявените професионални качества и потенциал за бъдещето кариерно развитие; професионален опит и квалификация и езиковата подготовка. В конкретния случай оценяващият ръководите е дал становище именно по тези показатели, но самото оценяване не е извършено по реда на цитираната наредба. Настоящият състав намира, че в случая атестирането на жалбоподателката е следвало да бъде извършено именно по този ред, тъй като в Закона за дипломатическата служба - е предвиден специален ред за атестиране на дипломатическите служители, при което съгласно § 1, т. 3 от ДР на НУРАСДА, действала към началото на периода, за който е извършена оценката, а също и съгласно § 1, т. 1, б. "г" от ДР на НУРОИСДА, действала към момента на изготвяне на крайната оценка на Джамбазова-Попова посочените наредби не намират приложение за лицата, за които в закон е предвидено друго. При това следва извод, че извършеното оценяване на жалбоподателката е в нарушение на материалния закон и предвидените административнопроизводствени правила. Дори да се приеме, че в случая същата е следвало да бъде оценена като държавен служител, а не като дипломатически такъв, отново оценката е извършена в нарушение на материалния закон и предвидените административнопроизводствени правила. Формулярът, по който е извършена оценката е този по Наредба за условията и реда за атестиране на служителите в държавната администрация (НУРАСДА). Същият е отменен с ПМС № 129/26.06.2012 г., ДВ, бр. 49 от 29.06.2012 г., в сила от 1.07.2012 г., с което е приета Наредба за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация (НУРОИСДА). Към момента на извършване на оценяването на жалбоподателката правилата за оценяване на изпълнението от страна служителите в държавната администрация са действали правилата на НУРОИСДА, като съгласно § 3, ал. 1 от Преходните и Заключителни разпоредби на същата индивидуалните работни планове за 2012, изготвени по реда на отменената НУРАСДА е следвало да се приведат в съответствие с приложение № 2 към чл. 19, ал. 1, т. 1 по време на междинната среща между оценяващия ръководител и оценения, която по силата на ал. 2 на § 3 ПЗР за 2012 г. е следвало да се проведе в периода 1.07.2012 - 15.08.2012 г. В конкретния случай изискването на § 3, ал. 1 ПЗР на НУРОИСДА не е изпълнено, като индивидуалният работен план на жалбоподателката не е бил приведен в изискуемия вид за да може да се извърши оценка на изпълнението й, съгласно изискванията на действащата към момента нормативна уредба. Освен това заложените цели не са в съответствие с изискванията на чл. 9, ал. 2, 3 и 4 НУРАСДА, действала към момента на изготвянето му, а са копие на задълженията по длъжностна характеристика на жалбоподателката. При това не са в съответствие и с изискванията на чл. 9 на НУРОИСДА, действала към момента на изготвяне на оценката. Не е спорно по делото, че Джамбазова - Попова е изпълнявала реално служебните си задължения на длъжността, за която е оценена до 19.07.2012 г., след което до края на оценявания период е ползвала платен годишен отпуск, при което и с оглед установеното от формуляра за оценяването й се установява, че междинна среща не е била проведена. От формуляра се установява и факта, че оценяващият ръководител е дал становище, че жалбоподателката не подлежи на професионално развитие и израстване на 17.07.2012 г., което води до извод, че оценяването й е било извършено още на тази дата, а не през периода 1.01. - 31.01.2013 г., както е предвидено в чл. 13 НУРОИСДА. Поради изложеното следва, че получената от служителката обща оценка при атестирането е съставена в нарушение на административнопроизводствените правила и на материалноправни разпоредби и не обосновава прилагането на нормата на чл. 107, ал. 2 от ЗДСл от страна на органа по назначаването. Следователно изискванията на цитирания текст за прекратяване на служебното правоотношение не са изпълнени, поради което издадената заповед е незаконосъобразна. Предвид изложеното настоящият състав намира, че обжалваният административен акт е незаконосъобразен, като постановен в нарушение на закона и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и следва да бъде отменен. При този изход на делото МВнР следва да бъде осъдено да заплати на жалбоподателката направените деловодни разноски в размер на 500 лв., представляващи възнаграждение за един адвокат. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение