Решение № 7390 от 5.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Сдружение "Български червен кръст", подадена чрез пълномощник, против решение 6987 от 22.11.2022 г. по адм.д. 7431/2022 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалба на сдружението срещу решение РД-02-14-716/19.07.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО)по Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България" за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът изцяло е възприел изводите на административния орган и не е обсъдил наведените в жалбата възражения, които биха го обосновали за друг правен извод. Поддържа становище, че съдът неправилно е определил приложимия ред за провеждане на процедурата, приемайки, че попада в приложното поле на ПМС 160 от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Постановлението, ПМС 160/2016 г.). Сочи, че процедурата за избор на изпълнител с публична покана е проведена по правилата на Системата за финансово управление и контрол (СФУК) на Българския червен кръст (БЧК) и съгласно Приложение 7 - Вътрешни правила за провеждане на процедури за определяне на изпълнители на поръчки в БЧК. Иска отмяна на решението като неправилно. Ответникът ръководителят на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че Сдружение "Български червен кръст" е бенефициер за изпълнение на проект "Партньорства за преодоляване на бедствията за безопасен регион" по Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014 2020". В изпълнение на проекта БЧК е провел процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет "Закупуване на червенокръстки униформи, тениски, спасителни жилетки и комплекти за оказване на първа помощ", с три обособени позиции, и е сключил договор с избрани изпълнители. При извършен последащ контрол за изпълнение на проекта Националният орган е установил нарушения на проведената процедура по отношение на обособена позиция 1 "Закупуване на червенокръстки униформи и тениски", изразяващи се в: липса на дефиниция на "сходни доставки" по отношение заложеното изискване за опит на кандидатите; незаконосъобразни технически спецификации - в техническите изисквания към текстилните материали за изработка на отделните артикули като методи за изпитване са изброени конкретни национални стандарти, без да е предвидена възможност за техен еквивалент по отношение на чуждестранни кандидати; към публикуваната публична покана липсва проект на договор с изпълнителя, както и незаконосъобразна методика за оценка. Констатациите са изпратени на бенефициера и му е дадена възможност за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-14-716/19.07.2022 г. ръководителят на Националния орган е приел, че бенефициерът е допуснал нарушения на националното законодателство при провеждането на откритата процедура по чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), вр. с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ - за първото нарушение; чл. 51, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ - за второто и третото нарушение; чл. 3, ал. 7, т.1, 2 и 3, б"б" и чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160/2016 г. - за четвъртото нарушение. Първото и четвъртото нарушение е посочил като нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности,представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата; второто нарушение е посочил като нередност по т. 10, б"а" от Приложение 1 към Наредбата; третото нарушение е квалифицирал като нередност по т. 12 от Приложение 1 към Наредбата. За първата, третата и четвъртата нередност органът е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по проекта; за втората нередност е определил 25% върху стойността на допустимите разходи по проекта. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определил една финансова корекция от 25% върху допустимите разходи. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановена писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е правилно като краен резултат. Правилен е изводът за компетентност на издателя на акта, за законоустановеност на формата на административиня акт и за отсъствие на съществени нарушения на процедурата пред административния орган. Първоинстанционният съд е обсъдил основните възражения на жалбоподателя, които е приел за неоснователни. Фактът, че не е възприел доводите на оспорващия, а тези на органа, не води до неизпълнение на процесуалните му задължения. Необсъждането на всички възражения не е процесуално нарушение от категорията на съществените, това не е довело до недопустимо ограничаване на правото на защита на оспорващия, нито оборва верността на правния извод на съда. Безспорно е, че Сдружение "Български червен кръст" е бенефициер по договор РД-02-20-98/15.07.2020 г. за предоставяне на национално съфинансиране по Програма ИНТЕРРЕГ Румъния - България 2014-2020 за изпълнение на проект "Партньорство за преодоляване на бедствията за безопасен регион", който участва с 85% предоставена безвъзмездна финансова помощ, 13% национално съфинансиране и 2% собствено финансиране. Видно от доказателствата по делото бенефициерът, в съответствие с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е избрал да възложи изпълнението на дейностите по проекта чрез публична покана. Публичната покана е изготвена по образец на основание чл. 51 ЗУСЕФСУ. По делото е безспорно, че бенефициерът няма качеството на възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 и 3 ЗОП. Поради това при възлагане на дейности на външни лица за него са относими правилата на глава четвърта от ЗУСЕФСУ. Правилата за провеждане на процедура са регламентирани в чл. 51 и сл. ЗУСЕФСУ, а съгласно чл. 54 ЗУСЕФСУ, включен също в глава четвърта, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет. Релевантният нормативен акт е ПМС 160/2016 г., следователно приложими към проведената коннкретна процедура за избор на изпълнител чрез публична покана от бенефициер, който няма качеството на публичен изпълнител, са именно разпоредбите на чл. 51 - 53 ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016 г. Ето защо е неоснователно касационното възражение, че този нормативен акт е неприложим за конкретната процедура. Посочените от БЧК като приложими норми на Система за финансово управление и контрол и Вътрешни правила за провеждане на процедури за определяне на изпълнители на поръчки в БЧК (Приложение 7) са ирелевантни за конкретното производство. По приложението на материалния закон: С т. III.2.4) Технически възможности и квалификация, т. 1 от публичната покана възложителят е изискал кандидатите да имат изпълнена "минимум една доставка, еднаква или сходна с предмета на поръчката, изпълнена през последните три години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си", като за доказване на това обстоятелство следва да представят "списък на доставките, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение". Според административния орган бенефициерът не е дефинирал съдържанието на "сходна" доставка за целите на процедурата. Позовал се е на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ и е приел, че с това условие, без дефиниция на понятието "сходни доставки", бенефициерът необосновано е препятствал участието на лица в процедурата., тъй като е заложил неясно условие, като не е указал какво трябва да се разбира под сходен предмет. Първоинстанционният съд е приел този извод за законосъобразен. Обосновал се е, че това изискване не е достатъчно разбираемо, ясно и точно за кандидатите, поради което има разубеждаващ ефект спрямо стопанските субекти, тъй като за тях няма достатъчно яснота дали офертите им ще бъдат допуснати до оценка. По този начин бенефициерът не е осигурил предпоставки за прилагането на принципите на свободната конкуренция и равнопоставеност. Касационният съдебен състав приема този извод за неправилен. Ръководителят на НО е посочил, че с така въведеното изискване БЧК е нарушил разпоредбата на чл. 51, ал. 4, вр. с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, поставяйки неясно условие за допустимост към кандидатите. Твърдяната неяснота по отношение изискването за "сходни доставки" за доказване на опит на кандидатите сама по себе си не представлява нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Условието, за да бъде определено като ограничително, трябва да се съпостави с цялостното съдържание на изискването, както и да се съобрази с конкретните фактически установявания. Такъв анализ органът не е извършил. В случая не се касае за показател за оценка. Съдържанието на "сходни доставки" е обвързано с предмета на поръчката. Ръководителят на НО не е изложил конкретни фактически установявания и не ги е подложил на анализ, въз основа на който да обоснове извода си, че е допуснато нарушение, което би ограничило достъпа на кандидатите до конкретната процедура, в съответствие с посочената от органа правна квалификация на нередността. В този смисъл касационният съдебен състав приема, че не е доказано нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата, за която да бъде определена финансова корекция. По делото не е спорно, че в техническото задание към публичната покана бенефициерът е заложил технически изисквания към материалите за изработка на артикулите, предмет на доставката, като в колона "Методи за изпитване" е изброил конкретни национални стандарти, на които да отговарят, без да включи "и еквивалент". Правилно и обосновано както органът, така и съдът са приели, че е допуснато нарушение на чл. 51, ал. 4, вр. с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". След като не е предвидил в условието "или еквивалент", бенефициерът е нарушил изискването техническата спецификация да осигурява равен достъп на икономическите оператори до процедурата, тъй като е препятствал подаване на оферти, които биха отразили разнообразие от стандарти и технически спецификации на пазара. Невъзможността кандидатите да установят съответствието на предлаганите от тях артикули с изискванията на възложителя чрез прилагане на еквивалентни на БДС стандарти представлява именно ограничаване на конкуренцията и липса на равнопоставеност. Това безспорно е в противоречие с принципа на свободната конкуренция, заложен в чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Нарушението законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 10, б"а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, тъй като е подадена само една оферта. Законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция от 25%, както и основата, отнасяща се до допустимите разходи по проекта, които не включват средствата от собственото финансиране. По делото не е спорно, че бенефициерът не е приложил към документацията на публичната покана проект на договор с изпълнителя. Такъв проект е задължително приложение към документацията по процедурата, тъй като в него се съдържат правила не само за изпълнението на доставката, но и правата и задълженията на страните, условията за рекламация, последиците от некачествено или забавено изпълнение и други, които следва да бъдат публично оповестени. Органът обаче е посочил нарушението като такова по чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, която разпоредба се отнася до съдържанието на публичната покана, а не до приложенията към нея. Ето защо в тази част решението на ръководителя на НО е незаконосъобразно, тъй като конкретните фактически установявания не съответстват на посочената от органа правна квалификация на нарушението. Това несъответствие води до невъзможност на адресата на акта да проведе защитата си, както и на съда да провери законосъобразността на приетите изводи, като е недопустимо съдът вместо органа да определя правната квалификация на твърдяното нарушение. Поради това не следва да се подлагат на проверка останалите елементи от фактическия състав на посочената от органа нередност. Като е приел извод за законосъобразност на акта в тази част, съдът е достигнал до неправилен правен извод. Както издателят на акта, така и съдът правилно са приели, че бенефициерът е приложил в процедурата незаконосъобразна методика за оценка на офертите. От документацията на процедурата се установява, че в т. IV.1) Критерии за оценка на офертите бенефициерът е въвел три показателя за оценка на офертите: 1. Степен на съответствие с предмета на поръчката/гаранционен срок - относителна тежест 20%; 2. Предложена цена - относителна тежест 60%; 3. Срок на доставка - относителна тежест 20%. По показател 1 бенефициерът е заложил максимален брой 100 т. Оферти, които съдържат техническо предложение, което не съответства на техническото задание, получават 0 точки. Оферти с техническо предложение, което напълно съответства на техническото задание, се оценяват с 50 т. ; оферти, които съдържат техническо предложение с по-добри параметри от тези, посочени в техническото задание, получават 100 т. При така заложените показатели за оценка правилен е изводът, че е допуснато нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" и на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160 от 01.07.2016 г. Не е ясно как ще бъде оценена оферта с максимален брой точки, след като няма заложени обективни критерии за оценяване на техническо предложение с "по-добри параметри" от посочените в техническото задание. Не е ясно как ще бъдат сравнявани обективно тези оферти, което предпоставя субективизъм при оценяването. Обоснован е изводът на органа и на съда, че методиката за оценка не дава достатъчна и пълна информация за начина на определяне на оценката, потенциалните кандидати не са поставени при равни условия - не знаят за какво се състезават и при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Изцяло на субективната преценка на комисията зависи дали офертата предлага "по-добри параметри", които повишават качеството на офертата. Налице е неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания на техническото задание, за да получат максимален брой точки, съответно, по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Участниците не са поставени при равни условия - не им е предоставена информация при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Също така в методиката е заложено оценяване и на оферти, чиито технически предложения не отговарят на техническите спецификации. В нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160/ 2016 г. методиката за оценка допуска да бъдат оценени и съответно класирани оферти, които съдържат техническо предложение, което не съответства на техническото задание, вместо да бъдат отстранени. Въведени са критерии за възлагане, които ограничават достъпа на потенциалните кандидати до процедурата. Нарушението правилно е квалифицирано по чл. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" и на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160 от 01.07.2016 г., същото изпълва състава на нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 на Наредбата, за която издателят на акта законосъобразно е определил финансова корекция 10 % върху допустимите разходи по проекта. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Сдружение "Български червен кръст" е осъществило действия по провеждане на процедурата за избор с публична покана за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередности, тъй като нарушава конкретни разпоредби на националното законодателство, произтича от действие на икономически оператор и има финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създава предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Доколкото целта на процедурата за избор с публична покана от бенефициери на безвъзмездна финансова помощ е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. При установени две от приетите в акта нарушения, сдружението е допуснало ограничение на достъпа на кандидати до процедура. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена процедура, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на процедурата при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушенията върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. С оглед изложеното крайният извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на определената от ръководителя на НО финансова корекция от 25% върху стойността на допустимите разходи по проекта, предвид правилност на изводите на органа относно допуснатите от бенефициера нарушения и установеност на втората и четвъртата нередност, е правилен. Обжалваното решение, с което е отхвърлена като неоснователна подадената от Сдружение "Български червен кръст" жалба, следва да бъде оставено в сила. Разноски по делото не са претендирани от ответника. Воден от горното, Върховният административен съд