Решение № 4974 от 19.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 145/2024 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" срещу решение 185/22.11.2023 г. по административно дело 237/2023 г. по описа на Административен съд Ямбол. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради наличието на касационните основания по чл. 209, т. 3 от АПК - нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, по които се претендира неговата отмяна и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу решението за налагане на финансова корекция. Направено е искане за присъждане на разноски, а при условията на евентуалност и възражение за прекомерност на претендирания от ответната страна адвокатски хонорар. Ответникът- община Тополовград, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и моли за отхвърлянето й по изложени в писмен отговор и становище съображения. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски съобразно представен списък. Прокурорът от Върховната прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като взе предвид направените в касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима. Същата е подадена срещу решение на административен съд, което подлежи на касационно оспорване, в предвидения в чл. 211, ал. 1 от АПК срок и от активнолегитимирано за това лице. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е решение 03-РД/3767/09.08.2023 г. на заместник- изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие , с което на община Тополовград е наложена финансова корекция в размер на 11887,28 лева, представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор 26/07/2/0/00102 г. от 10.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони", сключен между ДФ Земеделие - РА и община Тополовград. Решението за финансова корекция е обосновано от административния орган с допуснати две нарушения, а именно: на чл.28, ал.3 от ЗОП (отм.), изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което попада в т.9 Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката , което попада в т.9 от Приложение 1а към чл.2, ал.2 на Наредбата и на чл.2, ал.2 във връзка с чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) изразяващо се в използването на ограничителни изисквания в документацията по обществената поръчка, което попада в т.9 от Приложение 1а към чл.2, ал.2 Наредба за посочване на нередности. Наложената финансова корекция е в размер 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изработване на инвестиционни проекти за реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград и упражняване на авторски надзор при изпълнението им . С определения за изпълнител ДЗЗД Глен-Булгара Тополовград 2016 е сключен договор ППУТ-147 от 15.08.2016г. на стойност 272 200 без ДДС. Обществената поръчка е възложена във връзка с изпълнение на Договор 26/07/2/0/00102 г. от 10.11.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с бенефициент община Тополовград. В първоинстанционното производство е установено от фактическа страна, че процесното решение за налагане на финансова корекция е постановено в производство, открито от ДФЗ въз основа на констатациите, направени от изпълнителна агенция Сертификационен одит на средствата от европейските земеделски фондове при сертифициране на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за 2021 година, съдържащи се в приложението към годишния доклад , изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022г. На основание чл.16, ал.8 от ЗОП и в изпълнение на договор 26/07/2/0/00102 г. от 10.11.2017 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони", по който община Тополовград е бенефициент, е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изработване на инвестиционни проекти за реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград и упражняване на авторски надзор при изпълнението им . Процедурата е открита на 14.04.2016г. и в нея за изпълнител е избран участникът ДЗЗД Глен-Булгара Тополовград 2016 , с който е сключен договор ППУТ-147 от 15.08.2016г. на стойност 272 200 лева без ДДС. В раздел III. 1.3. от обявлението за обществената поръчка и в т.4.2.2. от документацията за участие, възложителят е поставил изискване към участниците да разполагат с необходимия експертен състав от ключови експерти, като за всеки от експертите са определени минимални изисквания, на които следва да отговарят. За Експерт ПБЗ за част План за безопасност и здраве , експерт ПБ за част Пожарна безопасност и експерт ПУСО за част Управление на строителните отпадъци възложителят е поставил като минимално изискване да притежават придобита образователна степен магистър в областта на строителството или еквивалентно и пълна проектантска правоспособност или еквивалентна. Избраният критерий за възлагане на обществената поръчка е "икономически най-изгодната оферта", а показателите за комплексна оценка са Техническо предложение за изпълнение на поръчката с относителна тежест 50 и Ценово предложение , също с относителна тежест 50. С решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил и методика за оценка на офертите. Съобразно предвиденото в нея, по показател Техническо предложение за изпълнение на поръчката се оценяват предложените от участника методология за изпълнение, организационна структура и разпределение на експертния състав, предложен линеен график. Оценката се извършва по точкова система в зависимост от степента на съответствие на предложенията с изискванията на възложителя. В методиката е предвидено съдържанието на техническото предложение, при наличието на което офертата може да бъде оценена съответно с 50, 30 или 10 точки. За да отмени решението за налагане на финансова корекция, съдът е счел, че не са налице посочените в него нарушения на ЗОП в относимата му редакция, като е изложил подробни мотиви във връзка с направения извод за липса на нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, даващи основание на органа да отмени предоставената финансова помощ чрез извършването на финансова корекция. Така постановеното решение е правилно и не страда от изтъкнатите в касационната жалба пороци. На първо място касационната инстанция намира, че първоинстанционният съд не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила при изготвяне на решението си и не е нарушил чл.172а от АПК. От мотивите на постановеното решение се установява, че при анализа на фактическата и правна страна на спора съдът е съобразил изложеното от административния орган становище по спора, а пълното и дословно преповтаряне на правните доводи на страните в мотивите на решението не е необходимо. Касационната инстанция напълно споделя изводите на първоинстанционния съд за материалната незаконосъобразност на решението за финансова корекция, поради което и на основание чл.221, ал.2, предл. последно от АПК препраща към тях. Първоинстанционният съд е направил правилен и обоснован извод, че одобрената от възложителя методика не е незаконосъобразна и не противоречи на чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.) а оттам и че липсва нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. В конкретната хипотеза с оглед датата на решението за откриване на обществената поръчка (14.04.2016г.) е приложим отмененият Закон за обществените поръчки, обн. ДВ бр. 28 от 6.04.2004г. в редакцията му от ДВ бр. 79 от 13.10.2015 г. Съгласно чл.28, ал.1, т.7 и ал.2 от ЗОП (отм.), документацията трябва да съдържа методика за определяне на комплексната оценка на офертата, в която са посочени показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Според чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.), указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. След обстоен анализ на утвърдената методика в частта й относно показателя Техническо предложение за изпълнение на поръчката съдът е приел, че възложителят подробно е изброил изискванията към съдържанието на предложението, които следва да са изпълнени, за да бъде оценено то със съответния брой точки. Съобразно разписаните правила, с 50 точки по показателя ще бъде оценено предложението, което в максимална степен отговаря на поставените към предложенията им изисквания и съдържа всяко едно от шест групи обстоятелства. Съответно, липсата на предложение за изпълнение на някое от изискванията води до присъждане на по-малък брой точки- 30 или 10. Следва да се отбележи, че възложителят е определил конкретно липсата на кои обстоятелства води до поставяне на по-малък брой точки. Например ако предложената методология и дейностите в нея са добре описани, структурирани и последователни и ще допринесат за качественото постигане на очакваните резултати, но не са представени всички връзки и взаимозависимости между отделните дейности, предложението ще бъде оценено с 30 точки, а ако методологията за изпълнение на някоя от дейностите по изпълнение на договора и предложените методи е описана схематично, и не е достатъчно за качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка, предложението ще се оцени с 10 точки. Т.е. докато за получаване на пълния брой точки кандидатите трябва в максимална степен до отговорят на поставените към предложенията им изисквания, то за да не получат по-малък брой точки, те следва да не допускат несъответствие с изискванията, от чиято степен зависи и конкретната оценка. Ето защо в съдебния акт правилно е прието, че методиката за определяне на комплексната оценка отговаря на изискванията на чл.23а, ал.3 от ЗОП (отм.), за което са изложени законосъобразни мотиви, споделяни от настоящия касационен състав. Противно на приетото от административния орган, касационната инстанция също приема, че методиката съдържа и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Възложителят е приел тристепенна скала на оценяване, като в документацията за участие са дадени конкретни указания, позволяваща оценяване на степента на съответствие на техническите предложения. При изготвяне на методиката за оценка възложителят е съобразил изискванията на чл. 23 и 23 а от ЗОП (отм.) за определяне на показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценка по всеки показател, включваща допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници. Критериите за оценка на техническите предложения са разписани в тристепенна скала и за всяка степен са определен точен брой точки. Действително в методиката са използвани изразите ясно посочени , не са достатъчно конкретни , налице е частично несъответствие . Следва да се има предвид обаче, че след като възложителят не е дефинирал изрично визираните понятия за нуждите на процесната възлагателна процедура, тези думи и изрази се тълкуват и прилагат в техния общоприет и общоупотребим смисъл, а значението име ясно и не се нуждаят от някакво допълнително дефиниране или пояснение. Второто нарушение засяга въведения от възложителя критерий за подбор за техническите и професионални способности на участниците. Административният орган приема за ограничително поставеното от възложителя изискване участниците да разполагат с експерт "ПБЗ" за част "План за безопасност и здраве", експерт "ПБ" за част "Пожарна безопасност и експерт "ПУСО" за част "Управление на строителните отпадъци", които да притежават придобита образователна степен "магистър" в областта на строителството или еквивалентно и пълна проектантска правоспособност или еквивалентна. Действително няма спор, че поставеното от възложителя изискване относно образователната степен на посочените трима ключови експерти е завишено спрямо нормативно изискваното. Съгласно Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53, разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Ето защо, при съобразяване на даденото от СЕС тълкуване, при случаи като настоящия не е достатъчно административният орган да констатира, че е поставено завишено изискване спрямо нормативно предвиденото, а следва да обоснове липсата на пропорционалност на поставеното изискване спрямо предмета на поръчката-изработване на инвестиционни проекти за реконструкция на общински пътища и упражняване на авторски надзор при изпълнението им, които съобразно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "а" ЗУТ са строежи трета категория. Видно от обстоятелствената част на административния акт такъв анализ не е осъществен от административния орган по отношение предмета, поради което не може да се извърши конкретна преценка за липсата или наличието на соченото нарушение. Липсата на такъв анализ препятства извършването на съдебен контрол за законосъобразност, доколкото съдът не може да замести административния орган при мотивиране на правните му изводи във връзка с твърдяното нарушение в този смисъл са напр. Решение 5028 от 27.05.2022 г. на ВАС по адм. д. 814/2022 г., VII о., Решение 11927 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. 6808/2022 г. и други. Ето защо решението на първоинстанционния съд, с което решението за определяне на финансова корекция е отменено като постановено в нарушение на материалния закон, е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Изходът на спора обуславя и основателността на заявената от ответника в касационното производство претенция за присъждане на направените разноски. Съобразно представените договор за правна защита и преводно нареждане, община Тополовград е заплатила адвокатско възнаграждение в размер на 1763,83 лева. На основание чл.143, ал.1 от АПК сторените разноски следва да се възстановят от ДФЗ, в чийто състав е административният орган, издал отменения акт. При разрешаване на въпроса за разноските съдът прецени направеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от ответника, но намери същото за неоснователно. Заплатеният от страната адвокатски хонорар напълно съответства по размер на фактическата и правна сложност на делото и не са налице основания за намаляването му. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,