Решение № 10796 от 20.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10539/2010 г.

Решение № 10796 от 20.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10539/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на Делчо Радев Делчев, гр. Димитровград, ул. "Емилиян Станев" бл. 15, вх. "А", ет. 1, ап. 3 срещу решение № 305 от 06.07.2010 г. на Административен съд, гр. Хасково, постановено по административно дело № 286/2010 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Делчев срещу заповед № 586 от 12.03.2010 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Хасково, с която на основание чл. 75, т. 6 (отм.) от Закона за българските лични документи му е наложена на принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната" до отпадане на основанието.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приложил закона като не отчел, че той противоречи на чл. 27 от Директива 2004/38, а нормата на директивата има предимство пред нормата на вътрешното право, което й противоречи. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отмени оспореното решение.

Ответникът по касационната жалба - директорът на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Хасково, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът неправилно приложил материалния закон като не отчел, че разпоредбата на чл. 75, т. 6 (отм.) от Закона за българските лични документи (ЗБЛД) противоречи на чл. 27 от Директива 2004/38. В този контекст сочи и Решение № 2 от 31.03.2011 г. на Конституционния съд, по конституционно дело № 2/2011 г.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че ответникът по касационната жалба е задължено лице за частни задължения в големи размери по смисъла на § 1, т. 5 от допълните разпоредби на ЗБЛД. Приел, че заради това задължение частният съдебен изпълнител отправил до компетентния орган искане за налагане на принудителна административна мярка. Приел също, че задължението не е надлежно обезпечено. Въз основа на това приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и при спазване на материалноправните предпоставки за издаването й. Приел, че не е налице колизия между чл. 75, т. 6 (отм.) ЗБЛД и чл. 27 от Директива 2004/38 на Европейския съюз, тъй като нормата на директивата визира право на влизане и пребиваване на територията на друга държава-членка, а нормата на българския закон има предвид правото на излизане, на напускане на пределите на държавата-членка. Приел също, че правото на свободно придвижване, с оглед на чл. 2 от Протокол № 4 на Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, може да бъде ограничавано със закон, каквото е направил българският законодател с чл. 75, т. 6 (отм.) ЗБЛД. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед.

Този извод на съда е неправилен.

По делото няма спор за факти. Съдът правилно установил фактическата обстановка, касаторът не я оспорва и настоящата инстанция я възприема изцяло. Безспорно по делото е, че касаторът има парично задължение към физическо лице в размер над 5 000 лв. С оглед разпоредбата на чл. 404, т. 1 ГПК е безспорно също, че задължението, като установено по съдебен ред, подлежи на принудително изпълнение. Не се спори, че за това задължение е образувано изпълнително дело, както и че административният орган бил сезиран от частен съдебен изпълнител за молбата на взискателя за налагане на принудителната административна мярка. Не се спори, че личното имущество на касатора не покрива задължението и не е представено надлежно обезпечение. Безспорно е също, че в хода на административното производство органът уведомил касатора за започналото производство и не допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Спорът по делото е досежно приложението на материалния закон.

1. Съдът неправилно приложил материалния закон. При проверка законосъобразността на оспорваната заповед, той е следвало да прецени съответствието й не само с разпоредбата на чл. 75, т. 6 (отм.) ЗБЛД, но и с разпоредбите на релевантните актове на правото на Европейския съюз и на международните актове, по които България е страна.

Касаторът е български гражданин и като такъв е и гражданин на Европейския съюз - чл. 20, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). Всеки гражданин на Европейския съюз има право на свободно движение и пребиваване на територията на държавите-членки - чл. 20, § 2, б. "а" и чл. 21, § 1 ДФЕС, както и чл. 45 от Хартата на основните права на Европейския съюз. Правото на свободно движение, което е и основна свобода на европейските граждани, се осъществява при спазване на ограниченията и условията предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване. Това свое право гражданите на Европейския съюз черпят пряко от ясно и точно формулираната разпоредба на чл. 21, § 1 ДФЕС (решение от 17.09.2002 г. по делото Baumbast and R, § 84).

1. Българските граждани могат да се позоват на присъщите на статуса на гражданин на Европейския съюз основни права и по отношение на собствената си държава (решение от 26.10.2006 г., K. Tas-Hagen and R. D. Tas, дело C-192/05, Recueil I-10451, § 19; решение от 23.10.2007 г., R. Morgan v B. Koln Irish Bucher v. Duren, съединени дела С-11/06 и С-12/06, § 22). Правото на излизане, заедно с правото на влизане и пребиваване на територията на друга държава-членка, е основно проявление на правото на свободно движение. Съдът на Европейския съюз многократно е подчертавал, че основните свободи, гарантирани от Договорите, "биха били лишени от съдържание, ако държавата-членка по произход можеше без валидно основание да забранява на собствените си граждани да напускат нейната територия" (решение от 10.07.2008 г., Jipa, дело С-33/07, т. 17 и 18 и цитираните там решения).

1. Релевантният производен общностен акт, който регламентира реда за упражняване на правото на свободно движение, е Директива 2004/38 на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/34/ЕИО, 75/148/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38). Директивата е неделима част от правния ред, приложим в страната, и съдът, с оглед на разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, следва да прецени законосъобразността на наложената мярка с оглед на правния статус на касатора като гражданин на Европейския съюз. Единственото ограничение, което директивата допуща на свободата на движение е визирано в чл. 27, § 1 и е от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве.

1. Мярката по чл. 75, т. 6 (отм.) ЗБЛД осигурява защита на финансов интерес на частно лице - кредитор по парично вземане, поради което би могла, по принцип, да попадне в изчерпателно изброените в директивата основания за ограничаване на свободата на движение, но само ако надлежно е обосновано, че нарушеният в конкретния случай финансов интерес представлява императивен интерес на обществото и ограничението е наложено при зачитане всички правила на общностното право. В случая това не е направено, поради което не може да се приеме, че принудителната административна мярка е продиктувана от съображения за защита на обществения ред.

1. Съгласно чл. 27 от Директива 2004/38 мерките, предприети от съображения за обществен ред или обществена сигурност трябва да са в съответствие с принципа на пропорционалността и да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице. Следователно нормата въвежда три важни изисквания досежно дерогацията от основния принцип за свободно движение на лицата. Първото е свързано със съдържанието на понятията обществен ред и обществена сигурност. Второто - с фактите, въз основа на които, компетентните държавни органи извършват преценка за налагане на мерки, които ограничат свободата на движение на гражданина. И третото - с принципа, в съответствие с който, мерките могат да се налагат. (виж Решение № 985 от 19.01.2011 г. по административно дело № 2431/2010 г. на Върховния административен съд, т. 10, 11, 12).

1. Горните изисквания не съществуват като такива в нормата на чл. 75, т. 6 (отм.) ЗБЛД, поради което административният орган не ги е обсъждал. В изпълнение на разпоредбата органът действа в условията на обвързана компетентност. Той е длъжен винаги, когато е сезиран от частния съдебен изпълнител, да наложи принудителната административна мярка, без да извърши исканата от директивата преценка на личното поведение на лицето и на заплахата, която то представлява за обществения ред или обществената сигурност, съответно за някой от основните интереси на обществото. Мярката се налага автоматично.

1. Нормата на чл. 75, т. 6 (отм.) ЗБЛД, редакция към процесния период, като не задължава органа да извърши исканата от общностния акт преценка, противоречи на норма на общностното право. С оглед на това и в съответствие с принципа на примата на правото на Европейския съюз съдът е длъжен да остави неприложена националната правна норма. Нормите на чл. 27, § 2 и 3 от Директива 2004/38 са достатъчно точни и безусловни, поради което имат директен ефект и съдът е длъжен да ги приложи като по този начин осигури защита на правата на гражданите произтичащи от общностното право (решение от 05.02.1963 г. по делото van Gend & Loos, решение от 19.11.1991 г. по делото Andrea Francovich, обединени дела С-6/90 и С-9/90).

1. Наред с изложеното следва да се посочи, че чл. 31 от Директива 2004/38 предвижда процедурни гаранции за законосъобразността на наложеното ограничение на правото на свободно движение. § 3 на чл. 31 изисква процедурите за правна защита да дават възможност да се разгледа законосъобразността на решението, както и да се проверят фактите и обстоятелствата, на които се основава предложената мярка. Предвиденото в чл. 79, ал. 2 ЗБЛД, че разпоредбите на чл. 26 и 35 АПК не се прилагат, т. е. не се уведомява адресатът на акта за започналото производство и не се изясняват фактите и обстоятелствата от значение за случая не дават възможност да се спази изискването на Директивата и да се осигури ефективност на съдебната защита. Нормата изисква също така съдебният контрол да е гаранция за съразмерност на наложената мярка, а въведеният от българския законодател автоматизъм на нейното налагане прави невъзможно спазването на това изискване на общностното право.

1. Прилагайки общностното право съдът констатира, че оспорената заповед № 586 от 12.03.2010 г. на директора на областната дирекция на МВР, гр. Хасково, в частта, в която забранява на Делчев да напуска страната по отношение на държавите-членки на Европейския съюз е незаконосъобразна. Тя налага ограничение на свободата на движение на основание, непредвидено в Договора за функциониране на Европейския съюз и в актовете по прилагането му.

1. Оспорваната заповед противоречи и на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, която е в сила за България от 07.09.1992 г., поради което и с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията има предимство пред норми на вътрешното право, които й противоречат. Протокол 4 на Конвенцията е ратифициран от Народното събрание със закон, обнародван в Държавен вестник бр. 87/24.10.2000 г., но самият протокол не е обнародван. Би било в противоречие с общия принцип на международното право - pacta sunt servanda, чл. 26 от Виенската конвенция за правото на договорите, държавата да подпише и ратифицира един международен договор, а след това да не осигури добросъвестното му прилагане във вътрешното право, още повече, след като е била осъждана за неспазване именно на тази норма на Конвенцията от Съда по правата на човека (Решение от 23.05.2006 г. по делото Ринер срещу България). С оглед на това съдът счита, че Протокол 4 не само е част от вътрешното ни право, но и има предимство пред нормите на вътрешното законодателство, които му противоречат.

1. Съгласно чл. 2, т. 3 от Протокол 4 упражняването на правото на свободно напускане на пределите на собствената държава не подлежи на никакви ограничения, освен тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществена сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита здравето и морала или на правата и свободите на другите. Разпоредбата на чл. 75, т. 6 (отм.) ЗБЛД изисква автоматично налагане на ограничението при наличие на парични задължения. Административният орган няма право на преценка, а е длъжен, при отправено към него искане от частния съдебен изпълнител, да наложи мярката. По този начин мярката не се съобразява с релевантните обстоятелства досежно конкретното лице, не отчита тежестта на случая и въздействието, което той би имал върху националната или обществената сигурност, съответно върху поддържането на обществения ред, т. е. не е ясно тя преследва ли една от законните цели, посочени в т. 3 на чл. 2.

1. Автоматичното налагане на мярката, наред с горното, не дава възможност съдът да прецени съобразена ли е тя и с принципа на пропорционалност, както и не е ясно необходима ли е в едно демократично общество. Т. е. съдът не може да извърши проверка с наложената принудителна мярка намерен ли е справедливият баланс между обществения интерес и правата на жалбоподателя, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт. Автоматичното налагане на мярката и невъзможността нито административният орган, нито съдът да обсъждат релевантните за налагането й факти като размер, предоставено в хода на производството обезпечение, погасяване и други, правят съдебният контрол неефективен и с оглед на това водят до нарушение на чл. 13 от Конвенцията - право на ефективни правни средства за защита.

1. С оглед на изложеното съдът счита, че наложената принудителна административна мярка е постановена и в нарушение на изискванията на чл. 2, т. 3 от Протокол 4 и чл. 13 от Конвенцията, които с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията имат предимство пред нормите на вътрешното право, в случая пред разпоредбите на чл. 75, т. 6 (отм.) и чл. 79, ал. 2 ЗБЛД, които им противоречат. Съдът, като не констатирал тази незаконосъобразност, постановил неправилно съдебно решение.

1. Наред с изложеното следва да се посочи, че с Решение № 2 от 31.03.2011 г. Конституционният съд на Република България обяви за противоконституционна разпоредбата на чл. 75, т. 6 ЗБЛД. Конституционното решение има действие занапред (ex nunc), чл. 151, ал. 2 от Конституцията. С влизането му в сила обявената за противоконституционна норма престава да действа, т. е. престава да регулира съответните обществени отношения. Решението на Конституционния съд има конститутивно действие пряка последица от което е обезсилване действието на отменената норма. Това означава, че заварените висящи правоотношения, които са били породени от юридическия факт, регламентиран с обявената за противоконституционна норма, следва да бъдат уредени съобразно извършеното пренормиране. Решението на Конституционния съд е нормативен юридически факт, който е от значение за делото и който, с оглед разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК съдът е длъжен да вземе предвид при постановяване на акта си. С оглед на изложеното и поради факта, че с отмяната на чл. 75, т. 6 ЗБЛД няма друга, действаща национална правна норма, която да регулира отношенията по повод правото на българските граждани на свободно придвижване, които не изпълняват подлежащ на принудително изпълнение съдебен акт, по силата на който са осъдени да заплатят парично задължение на друго лице, и която норма да трябва да бъде съпоставена с релевантната общностна и международна регламентация следва, че към датата на приключване на устните състезания тези отношения се регулират единствено от разпоредбите на европейското и международно право. С оглед на тях, както бе посочено по-горе, оспорваната заповед е незаконосъобразна.

Видно от изложеното твърденията на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са основателни. Съдът неправилно приложил материалния закон, не отчел изискванията на относимите Директива 2004/38 и на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, поради което решението следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна. Не се налага установяването на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, нито в хода на съдебното производство съдът допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното съдебно решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени заповед № 586 от 12.03.2010 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Хасково, с която на касатора, на основание чл. 75, т. 6 (отм.) ЗБЛД е наложена принудителна административна мярка - "забрана за напускане на страната".

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд