Решение № 13017 от 21.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8182/2020 г.

Решение № 13017 от 21.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8182/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР) 2014-2020 г., против решение № 691/17.06.2020 г., постановено по адм. дело № 360/2020 г. по описа на Административен съд – Бургас, с което е отменено негово решение № РД-02-36-102/29.01.2020 г.

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Касаторът счита, за неправилни изводите на първоинстанционния съд относно начина на определяне на размера на финансовата корекция. Сочи, че в отмененото решение издателят му е мотивирал обстойно наложения размер на финансовата корекция и основата, върху която се налага с оглед финансовото отражение на допуснатото от община Карнобат нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, бук. "а" от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП върху бюджета на Общността.

Касаторът претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу оспорения индивидуален административен акт, ведно с присъждане на направените разноски съобразно представен списък по чл. 80 ГПК.

Ответникът – община Карнобат оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Навежда доводи, че не е налице допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, бук. "а" от ЗОП по отношение обявената обществена поръчка. Ако съда приеме, че е налице допуснато нарушение при протичане на процедурата по обществената поръчка, то правилно първоинстанционния съд е приел, че липсват ясно мотиви относно начина на определяне на финансовата корекция и нейната основа. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Застъпва позиция, че съдебното решение не страда от пороци и следва да се потвърди.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отменено решение № РД-02-36-102/29.01.2020 г. на УО на ОПРР, с което за установена нередност по сигнал рег. № 1208 за установено нарушение по чл. 107, т. 1 и т. 2, бук. "а" вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП и е доналожена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по сключен договор с изпълнител консорциум "Карнобат 2017" в размер на 145 765. ЗЗ лв.

За обоснове извод за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на финансова помощ по ОПРР и в изпълнение на ангажиментите по финансираното проектно предложение, община Карнобат е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-ремонтни дейности, внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградите на ПГССЛП гр. Карнобат".

В резултат на проведената възлагателна процедура са сключени шест договора с възложителя на поръчката – община Карнобат и избрания изпълнител Консорциум "Карнобат 2017".

Бенефициерът е бил уведомен от УО на ОПРР 2014-2020 г., за регистриран сигнал за нередност № 1208 за нарушение във връзка с приложени неправилно критерии за подбор или технически спецификации. УО е приел, че е нарушена нормата на чл. 107, т. 1 и т. 2, бук. "а" вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО на ОПРР е издал оспореният индивидуален административен акт, с който е индивидуализирал нарушената разпоредба – чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП, съставляваща нередност по т. 14 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

За да постанови своя акт УО е изложил следните мотиви:

В Техническото предложение и в линейния график на определения за изпълнител участник Консорциум "Карнобат 2017" са били констатирани редица несъответствия: 1. В техническото си предложение Консорциумът е посочил срок за изпълнение на СМР от 182 дни, а в линейния график, в графата календарни дни за изпълнение СМР като сбор са посочени 162 дни. След преглед на линейния график от страна на УО не се установява период нито от 182 или 162 дни, а други периоди;

1. Установено е, че в диаграмата на необходимата работна ръка и в линейния график са констатирани несъответствие по отношение на периода на извършване на СМР – в диаграмата е посочен период от 15.08.2017 г. до 15.03.2018 г., а в линейния график от 03.09.2017 г. до 20.03.2018 г.

1. В техническото предложение на участника и в линейния график са налице несъответствия в броя на работниците, които ще извършват СМР на шестте обекта.

УО е установил, че от документацията за участие, Раздел V "Методика за определяне на комплексна оценка" е посочено, че приложеният линеен план-график следва да е тясно свързан с предложението за изпълнение на работите, а в Раздел III "Изисквания към офертите" и в Образец № 3 "Техническо предложение" са залегнали изискванията, че "срок за изпълнение, който не съответства на техниката, броя на строителните работници по специалности и квалификация, с които участникът разполага, както и срок, несъответстващ на посочените от участника използвани сметни норми ще се счита за нереален и офертата на участника ще бъде предложена за отстраняване, поради несъответствието и с предварително обявеното условие". Впредвид на това и УО е приел, че участникът Консорциум "Карнобат 2017" е следвало да бъде отстранен от участие, тъй като не е отговарял на предварително обявените условия. Назначената от възложителя комисия не е констатирала установените несъответствия, не е подходила равнопоставено спрямо участниците в процедурата и незаконно е класирала първо място участникът, който не е отговарял на изискванията на възложителя.

Въз основа на установената фактическа обстановка и анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган и при спазване процедурата по чл. 73 от ЗУСЕСИФ.

При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон съдът е съобразил регламентацията в чл. 107, т. 1 и т. 2, бук. "а" от ЗОП, както и заложените от възложителя изисквания и е достигнал до извода, че изводите на УО за допуснато от бенефициера нарушение на норми от ЗОП са правилни. Съдът е приел, че е извършено нарушение досежно констатираното съществено несъответствие в броя на работниците, описан в техническото предложение спрямо посочените в линейния график, но не и другото такова – разминаване във времето на изпълнение по линейния график и по диаграмата, тъй като е приел, че то е условно по отношение посочване на началната дата на изпълнение на СМР.

С горните мотиви АС – Бургас е преценил, че са налице сочените от УО ограничителни изисквания към участниците, поради което е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.

Съдът обаче е приел за неясни и необосновани мотивите на органа досежно начина на определяне на финансовата корекция. Посочено е, че УО правилно е приложил пропорционалния подход, предвид характера на нарушението и основните принципи, регламентирани в чл. 2 от ЗОП, но неправилно е посочил размера на наложената корекция. В обжалвания административен акт е посочен размер от 25% от допустимите разходи по процесния договор, като е посочено, че се "доналага" финансова корекция въз основа на наложена друга такава в размер на 5%. В писмото, с което е уведомена община Карнобат за стартиралата процедура обаче е посочен процент на "доналожената корекция" в размер на 20%, като посочената точна стойност от 145 765. 33 лв., с ДДС не съответства на аритметичния израз, нито на първия посочен процент, нито на втория. Съдът с оглед нормата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е приел, че с предходно решение е наложена ФК която е също по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и че, тя засяга едни и същи допустими разходи и не ясно защо е наложена ФК по настоящото оспорено решение на органа. Според съда, законодателят не допуска издаване на последващо решение за установяване на нередност със същото основание.

Съдът е посочил, че липсват и мотиви защо процесната поръчка е приета като такава по чл. 20, ал. 1 от ЗОП, без УО да посочи и конкретното основание на този вид, тъй като чл. 20, ал. 1 от ЗОП съдържа голям диапазон от хипотези. Освен това тъй като законът разделя видовете обществени поръчки и по отношение на процентния показател за налагане на финансова корекция, то за да се наложи 25% финансова корекция, органа следва да обоснове този извод, поради наличието и на по-нисък определен процентен показател от 10%. С оглед гореизложеното съдът е отменил обжалваното пред него решение на УО на ОПРР № РД-09-36-102/29.01.2020 г.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Безспорно е, че съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията от член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) включва кумулативно: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно от събраните в хода на делото доказателства се установява, че в Техническото предложение на определения за изпълнител Консорциум "Карнобат 2017" е посочил срок за изпълнение на СМР-тата от 182 дни, а в линейния график е посочил 162 дни, т. е. установява се разминаване в посочването на срока за изпълнение в линейния график и в техническото предложение. Такова разминаване в работния график се установява и между диаграмата на необходимата работна ръка и в линейния график, а именно в диаграмата като период е посочен от 15.08.2017 г. до 15.03.2018 г., а в линейния график периода е друг – от 03.09.2017 г. до 20.03.2018 г. Установено е и несъответствие в броя на работниците, които ще извършват СМР в техническото предложение спрямо броя на работниците, посочен в линейния график. Въпреки тези неточности, оценителната комисия на възложителя е констатирала, че спечелилият участник отговаря на заложените от възложителя изисквания, без да съобрази Раздел III "Изисквания към офертите" и раздел V "Методика за определяне на комплексната оценка".

Съгласно чл. 107 ЗОП - освен на основанията по чл. 54 и 55, възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. В случая Консорциум "Карнобат 2017" не отговаря на поставените от възложителя минимални изисквания касаещи както срока на изпълнение, така и броя на работниците, които следва да изпълнят СМР. Правилно съдът е констатирал, че несъответствията водят до неяснота, свързана с точното и навременно изпълнение на СМР, а оттам и до избор на участник, който не отговаря на заложените изисквания. Следвало е последният да бъде отстранен, а не избран за изпълнител, тъй като в документите, които е представил за участие в обществената поръчка са въведени обстоятелства, които си противоречат, а и не са в синхрон с изискванията на възложителя. Налице е нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, бук. "а" ЗОП, както правилно са установили УО и първоинстанционният съд.

Спорен е въпроса относно размера и начина на наложената финансова корекция. Правилно първоинстанционният съд е посочил, че на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретния случай предвид спецификата на нарушението не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства, поради което е приложима нормата на чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., обн. ДВ бр. 27/31.03.2017 г., изм. С ДВ бр. 19/06.03.2020 г. По силата на посочената норма размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Процентният показател за всяка една нередност е посочена в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В конкретния случай нарушението на чл. 107, т. 1, и т. 2, бук. "а" от ЗОП правилно е подведено като нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно и като резултат е определен за изпълнител участник, който не е отговарял на тези критерии или на техническите спецификации. За този вид нередност е определен процентен показател на финансовата корекция от 25%

В оспореното административно решение УО, за да определи финансовата корекция е посочил, че е влязло в сила решение, постановено по адм. дело № 1677/2019 г. на ВАС, с което окончателно е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по сключения договор с Консорциум "Карнобат 2017", т. е. върху същия договор, върху който е определена настоящата оспорена пред съда финансова корекция, като квалификацията е идентична – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

В конкретния случай в резултат на извършена допълнителна проверка е установено нарушение, което не е било предмет на сигнал, във връзка с който е било постановено предходно решение на УО, изменено с влязло в сила решение на ВАС по посоченото по-горе дело, а за него е издадено подлежащото на настоящата съдебна проверка решение № РД-02-36-102/29.01.2020 г. на УО на ОПРР

Съгласно нормата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ при констатирани две или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от с. з. се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случай като процесният, при издаване на нов акт за определяне на финансова корекция поради допуснато друго нарушение, е необходимо вторият акт да е съобразен с първия, за да не се стига до кумулиране на финансови корекции. Процесното решение е издадено в нарушение на материалния закон, както правилно е посочил и Административен съд Бургас, защото с него се нарушава принципа на некумулиране на финансови корекции. С второто решение се "доналага" обща финансова корекция по допуснатите нарушения, за които са издадени две решения на УО на ОПРР, без да съобрази, че по отношение на първото административно решение е налице влязъл в сила съдебен акт, с който спорът е станала непререшаем.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че с предходното решение на УО ОПРР са установени нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и, че те засягат едни и същи допустими разходи, посочени и в процесния обжалван пред съда акт на органа, като с влязъл в сила съдебен акт е определена финансова корекция в размер на 5%, и предвид нормата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ не се допуска възможност за издаване на последващо решение за установяване на нередност на същото основание и налагане на отделна финансова корекция. Единственото изключение от това правило е нормата на чл. 74 от ЗУСЕСИФ, но в конкретния случай липсват наведени фактически и правни доводи в акта, че следва да се увеличи финансовата корекция и, че са налице предпоставките на чл. 99 от АПК. Освен това следва да се има в предвид, че производство по чл. 74 от ЗУСЕСИФ може да бъде проведено само и единствено при липсата на влязъл в сила съдебен акт.

Неспазването на разписаните в ЗУСЕСИФ норми, имащи отношение към определянето размера на финансовата корекция е достатъчно основание за отмяна на обжалвания административен акт без касационната инстанция да излага доводи относно останалите наведени в съдебния акт мотиви, касаещи неправилното определяне на финансовата корекция.

Предвид изложеното, като е приел, че оспореното решение № РД-02-36-102/29.01.2020 г. на УО на ОПРР е постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение