Решение № 10853 от 27.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5519/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий 17-19 срещу Решение 177 от 30.03.2021 г. на Административен съд Плевен по административно дело 958/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-906 от 20.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., с което на Община Долна Митрополия е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор с ДЗЗД Джи Пи М Долна Митрополия за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 във вр. с ал. 1, т. 3 и 7 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото и сочи, че съдът не е обсъдил всички доводи на страните и събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и взаимна връзка. Нарушил е чл. 171, ал. 2 АПК с оглед на акт образец 10, приложение към чл. 15, ал. 3, т. 10 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3). Сочи, че представените метеорологични справки са с дати, следващи датата на акт образец 10, което обосновава липса на мотиви за спиране на изпълнението на строително-монтажните работи.

Счита направеното изменение на договора за обществена поръчка за съществено, тъй като засяга елемент на договора по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и водещо до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници. Сочи, че мотивите на съда са в противоречие с приложимото материално право чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП. Позовава се на становище на одитния орган, публично достъпно на адрес:

https://aeuf.minfin.bg/bg/25

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на общината. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник С. Бедникова-Стоянова.

1. Ответникът по касационната жалба Община Долна Митрополия, счита същата за неоснователна.

За неоснователни, с оглед на мотивите на съдебното решение, счита доводите на касатора за необсъждане на факта, че приложените по делото метеорологични справки са издадени в период, следващ спирането на изпълнението на договора. Изводът на съда счита за съответен и на съдебно-техническата експертиза. Излага възражения относно доводите на касатора за оферирания срок на изпълнение и възможността да се предвидят неблагоприятните метеорологични условия в контекста на договорната клауза за спиране на изпълнението на договора. За неоснователен счита довода за нарушение на чл. 171, ал. 2 АПК като се позовава на назначената от съда съдебна експертиза.

Неправилни счита доводите за нарушение от съда на материалния закон като излага съображения относно писмената форма на договора за обществена поръчка, позоваването на становище на одитния орган и прави анализ на чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП. Излага доводи и за незаконосъобразността на оспорения акт.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Т. Драшков, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 15.12.2017 г. между Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег VА Румъния България 2014 2020 г. и Окръг Мехединци (Mehediniti County) Румъния, в качеството му на водещ бенефициер, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 7 943 710,93 евро за проект The streamline of the traffic in the cross border Dunubian area.

1. На 08.01.2018 г. между Община Долна Митрополия, в качеството й на партньор на бенефициера - Mehediniti County по договора за безвъзмездна финансова помощ от 15.12.2017 г., и Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег VА Румъния България 2014 2020 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 2 827 908,31 евро (2 452 802,64 евро от Европейския фонд за регионално развитие, 375 105,67 евро от националния бюджет и собствен принос 57 741,86 евро) за проект The streamline of the traffic in the cross border Dunubian area на стойност 2 885 650,17 евро.

1. На 18.07.2018 г. с Решение РД-08-383 кметът на Община Долна Митрополия открива процедура за обществена поръчка публично състезание, с предмет Инженеринг проектиране и строителство на обект: Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041, 2046, 3044 (наименования на пътищата, определени на основание чл. 3, ал. 4 от Закона за пътищата с Решение 236 от 13.04.2007 г. на Министерския съвет и последвалите го изменения) в три обособени позиции.

Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена чрез критерия оптимално съотношение качество/цена при три показателя като показател 2 е Срок за изпълнение на СМР.

Съгласно документацията Срокът за изпълнение на СМР не може да бъде повече от 240 (двеста и четиридесет) календарни дни и включва времето от датата на подписване на Протокола за откриване на строителна площадка (Приложение 2 към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба 3 от 3 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи п овреме на строителството) до съставянето на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството).

В проекта на договор чл. 2, ал. 2, т. 2.2. срокът за изпълнение на предвидените строително-монтажни работи е календарни дни, (съобразно направеното в офертата на изпълнителя предложение), считано от датата на подписване на Протокола за откриване на строителна площадка (Приложение 2 към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба 3 от 3 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) до съставянето на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството).

Алинея 4 В случай на неблагоприятни метеорологични условия, които правят изпълнението на СМР невъзможно или при възникване на друга законова хипотеза, страните спират изпълнение на СМР по реда, предвиден в Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В случай на спиране при условията на настоящата алинея, срокът за изпълнение на договореното СМР се удължава с периода на надлежно осъщественото спиране на строителния процес, при спазване на условията на чл. 116 ЗОП.

1. На 29.11.2018 г. между Община Долна Митрополия и ДЗЗД Джи Пи М Долна Митрополия е сключен договор за обществена поръчка за обособена позиция 3 Рехабилитация на общинска пътна мрежа PVN 3044 на стойност 1 424 447,12 лв. без данък върху добавената стойност. Договорът съдържа чл. 2, ал. 2, т. 2.2. и ал. 4 със съдържание идентично на проекта на договор от документацията и посочен срок за изпълнение на строително-монтажните работи 49 календарни дни.

1. На 27.12.2019 г. с акт за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството (приложение 10 образец 10) строително-монтажните работи са спрени.

1. На 15.01.2020 г. с акт за установяване състоянието на строежа и строителните и монтажни работите работи при продължаване на строителството (приложение 11 образец 11) строително-монтажните работи са възстановени.

1. На 25.09.2020 г. ръководителят на Националния орган на Програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г. уведомява Община Долна Митрополия за установена нередност при изпълнение на договора от 29.11.2018 г. с Джи Пи М Долна Митрополия осъществена чрез нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 във вр. с ал. 1, т. 3 и 7 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а) от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 13.10.2020 г. Община Долна Митрополия представя възражение.

1. На 20.10.2020 г. с Решение РД-02-14-906, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), ръководителят на Националния орган на Програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г. определя на Община Долна Митрополия финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи за изпълнение на строително-монтажните работи в размер на 1 644 805,05 лв. с данък върху добавената стойност по договор от 29.11.2018 г. с ДЗЗД Джи Пи М Долна Митрополия за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 във вр. с ал. 1, т. 3 и 7 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а) от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г.

1. В хода на съдебното производство съдът приема заключение на съдебно-техническа експертиза, която дава отговор на въпроси относно възможността за извършване на строително-монтажни работи в периода на спиранията на строително-монтажните работи, установени с актове образец 10 и 11 от чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба 3.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но актът е материално незаконосъобразен.

Съдът се позовава на дефиницията на нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) и приема, че общината има качеството на икономически оператор по смисъла на дефиницията, но не е доказано нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право.

Съдът приема за неправилен мотива на органа за незаконосъобразно спиране на срока на договора за обществена поръчка с 19 дни, което е довело до неговото незаконосъобразно изменение и нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 във вр. с ал. 1, т. 3 и 7 ЗОП. Приема за безспорно по делото, че срокът за изпълнение на строително-монтажните работи по договора е обвързан с времевия период между акт образец 2, и акт образец 15 от Наредба 3 като органът не е доказал твърдяното превишение на срока. С оглед на заключението на съдебно-техническата експертиза приема за невъзможно осъществяването на строително-монтажните работи в периода на спиране на строително-монтажните работи обосновано с неблагоприятните метеорологични условия.

Приема, че дори и да е налице соченото от органа превишение на срока за изпълнение на строително-монтажните работи по договора то не представлява съществено негово изменения, защото договорът за обществена поръчка с оглед на чл. 112, ал. 1 ЗОП е писмен като писмената форма е условие за неговата валидност, което обосновава необходимостта от писмена форма и на неговото изменение. От доказателствата по делото съдът прави извод, че писмено споразумение за изменение на договора за обществена поръчка не е сключвано като дори и да е налице забава, в договора е уговорена неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, която дава възможност на възложителя, без да изменя договора, да получи договореното обезщетение за забавено изпълнение. Съдът приема, че нито една клауза от договора не е изменена, а не е налице законова фикция, която приравнява забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка на изменение на договора.

Съдът приема, с оглед на съдържанието на проекта на договора за обществена поръчка, че не е налице и изменение, което да води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници, тъй като възможността за спиране на строително-монтажните работи е била известна на всички участници.

С оглед на чл. 120 ЗОП във вр. с чл. 81, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) приема, че започването на изпълнението на договора една година по-късно е напълно възможно да е в резултат на провежданото съгласуване на одобрените работни проекти по поръчката в Регионалния офис на Съвместния секретариат на програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., което обстоятелство е извън контрола на страните по договора. Но дори и изпълнението да е започнало през лятото, това не изключва възможността от наличие на неблагоприятни метеорологични условия. По отношение на мотива на органа за датата на издаване на справките от Националния институт по хидрология и метеорология Плевен приема, че документите не са оспорени и доказват реалните метеорологични условия в съответния времеви период.

Въз основа на горното съдът приема за неосъществен елемента на нередността нарушение на правото, което значи липса на нередност и формира извод за незаконосъобразност на оспорения акт, поради което го отменя.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора в подкрепа на този твърдян порок са два.

Първият се изчерпва със следното: Първоинстанционният съд не е обсъдил всички доводи на страните, както и събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и взаимовръзка. Същите са формално изредени без подробен анализ, което е довело съда до погрешни правни изводи. Касаторът не сочи които негови доводи съдът не е обсъдил, което прави твърдението му бланкетно, а само касаторът е този, който трябва да посочи нарушеното му според него процесуално право. Бланкетният довод не позволява съдът да извърши проверка за неговото основание.

Що се отнася до необсъдените доводи на другата страна следва да се посочи, че касаторът не е процесуален субституент на жалбоподателя в първоинстанционното съдебно производство ответник в настоящото, и не може да брани негови права. Тогава, когато касаторът твърди, че обжалваното решение страда от порока допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила той трябва да изложи доводи сочещи нарушение на съществено процесуално правило, което накърнява негови процесуални права, а не права на другата страна.