Решение № 4284 от 12.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3474/2015 г.

Решение № 4284 от 12.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3474/2015 г., I о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба на С. Д. Д. с адрес за кореспонденция с. Поповяне, община Самоков, област София, срещу решение № 210 от 13.01.2015 г. на Административен съд София град (АССГ), постановено по адм. д. № 3115/2014 г., с което е отхвърлена жалбата й срещу ревизионен акт (РА) № 23134302 от 21.10.2013 г. на органи по приходите при ТД на НАП гр. София, потвърден с решение № 58 от 13.01.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) гр. София относно установени задължения по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ за данъчни периоди 2008 г., 2009 г. и 2010 г. Претендира се отмяна на съдебното решение като неправилно поради неправилно приложение на закона, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторката счита, че в решението са възприети неправилни фактически констатации, довели до неправилно приложение на закона. Поддържа, че съдът неправилно е кредитирал техническа експертиза, изготвена от вещото лице Ю. К. в хода на ревизионното производство, без да изложи мотиви, защо кредитира това заключение, а не възприема изготвените в съдебното производство експертизи. Излага конкретни възражения, че не са взети предвид разходите за закупуване на земята - празно дворно място УПИ Х-491 в с. Равда, община Несебър, върху което е построена жилищна сграда, обектите от която са продадени в периода м. 02.2008 г. - 2011 г., както степента на завършеност на всеки един от обектите към датата на продажбата му. Възразява срещу начисляването на ДДС при продажбите. Претендира съдът да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение на АС и да върне делото за ново разглеждане или по същество на спора да намали установените данъчни задължения, като й присъди направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. София оспорва жалбата чрез юрк. Т. Претендира за оставяне в сила на обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С оспорения пред АС РА № 23134302 от 21.10.2013 г. на органи по приходите при ТД на НАП гр. София на С. Д. Д. са установени задължения по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ за данъчни периоди 2008 г., 2009 г. и 2010 г. за реализирани в режим на съпружеска имуществена общност (СИО) доходи от продажба на недвижими имоти. За ревизирания период 1.01.2007 г. - 31.12.2010 г. С. Д. е била в съпружески отношения с Костадин Ватралев. При ревизията на съпруга е установено, че е закупен недвижим имот - празно дворно място в с. Равда, за което е издадено разрешение за строеж № 87 от 27.09.2006 г. на община Несебър. Жилищната сграда е построена и е издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация № 195 от 1.07.2008 г. За периода 1.02.2008 г. - 31.12.2011 г. са продадени част от обектите в сградата - 17 апартамента и 4 студия. От страна на Костадин Ватралев не са представени документи за извършените разходи в строителния процес, поради което пазарните цени на недвижимите имоти са определени посредством техническа експертиза от 2.05.2012 г. на вещото лице Ю. К., изготвена по метода на сравнимите неконтролируеми цени по смисъла на § 1, т. 10 от ДР на ДОПК и Наредба № Н-9/14.08.2006 г. За реализираните в режим на СИО доходи от продажба на недвижими имоти ревизиращият екип е приложил разпоредбата на чл. 26, ал. 6 (ал. 7 от 1.01.2009 г.) ЗДДФЛ. За реализираните през 2008 г. доходи общо в размер на 447 487 лв. е определен данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ в размер на 33 561.53 лв. За 2009 г. доходите са в размер на 81 168.00 лв., за които е установен данък от 6 087.60 лв. През 2010 г. за доходи от 17 223 лв. е определен данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ от 1291.73 лв. Данъчната основа не е определена по реда на чл. 122 ДОПК, а по общия ред. За да отхвърли оспорването административният съд е приел, че РА е издаден от компетентен орган и без допуснати съществени процесуални нарушения. Съдът не е кредитирал СТЕ, изготвена от в. л. Антоанета Каръмчева в хода на съдебното производство, съгласно която пазарната цена на апартаментите, продадени преди акт № 15, е продажната им цена, посочена в нотариалните актове за продажбата им. Кредитирал е СТЕ, изготвена в хода на ревизията с мотив, че са използвани обективни критерии за оценка на пазарните цени, неотдалечени от периода на извършване на сделките. Възприел е доводите на ревизиращите органи, че доходите от продажба на значителен брой недвижими имоти имат траен характер, осъществяват състава на чл. 26, ал. 6 (ал. 7 от 1.01.2009 г.) ЗДДФЛ и следва да бъдат обложени като доходи от стопанска дейност на физическото лице. Данъчната основа е определена според заключението на в. л. Ю. К. Така постановеното решение е валидно и допустимо, но частично неправилно поради неправилна преценка на събраните по делото доказателства и неправилно прилагане на материалния закон по следните съображения: Правилно и обосновано решаващият съд е приел, че извършените от лицето за ревизирания период многобройни продажби на недвижими имоти (17 апартамента и 4 студия), имат траен характер, извършени са през продължителен период от време, не са за обезпечаване на собствени нужди, а с цел печалба, с оглед на което дейността следва да се характеризира като търговска по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 14 от Търговския закон (ТЗ), респ. доходите от нея са облагаеми като търговски доходи по смисъла на чл. 26, ал. 6 (ал. 7, считано от 1.01.2009 г.) ТЗ. Според визираната разпоредба по реда на ал. 1 - 6 се облагат и доходите от стопанска дейност на физическо лице, което е търговец по смисъла на Търговския закон, но не е регистрирано като едноличен търговец. Специфичното в случая е, че въпреки задължението за търговеца да отразява стопанската си дейност чрез водене на редовно счетоводство, както съпругът на жалбоподателката като строител, така и самата тя, не са представили документи за извършените разходи в хода на строителството. За доходите от продажба на недвижими имоти ревизираното лице не е подало декларация по чл. 50 ЗДДФЛ. Това е дало основание за определяне на данъчната основа по пазарни цени съобразно методите по Наредба № Н-9 от 14 август 2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени. Приетата в хода на съдебния процес СТЕ на в. л. Антоанета Каръмчева не е работила по методите по Наредба № Н-9/2006 г., поради което правилно не е кредитирана от съда. Обосновано съдът е кредитирал експертизата, изготвена в хода на ревизията от в. л. Юлий Кайряков. Същата е съобразила разходите за строителството по години и пазарната цена към датата на продажба на обектите по метода на сравнимите неконтролирани цени съгласно чл. 8 и чл. 18 от Наредба № Н-9/2006 г. Съобразно доказателствената тежест в процеса жалбоподателката не се е възползвала от възможността в хода на съдебния процес да постави задача за определяне на пазарни цени по методите на Наредба № Н-9/2006 г., при което да се съобрази степента на завършеност на отделните обекти. Поставената от нея задача да се съобразят разходите по заключението на в. л. Кайряков и приходите по заключението на в. л. Каръмчева, което не е работило по нормативно установените методи, не намира своето законово основание и правилно не е възприета от съда. Неоснователно касаторката претендира за включване на цената на покупката на земята към разходите за строителство на отделните обекти в жилищната сграда, тъй като се касае за разходи, направени в друг данъчен период. Същите са изцяло неотносими към имотите, продадени с идеална част от правото на строеж. Неправилно обаче при определяне на пазарната цена на имотите вещото лице Кайряков е включил ДДС в цените. Към датата на осъществените продажби през 2008 г. ревизираното лице не е имало задължение да се регистрира по ЗДДС, а след това оборотите са паднали под изискуемия минимум. В идентичен смисъл е констатацията на приходните органи по отношение на съпруга Ватралев (стр. 51 от РД № 1203699/10.10.2012 г.). Така за 2008 г. данъчната основа за облагане по чл. 26, ал. 6 ЗДДФЛ е в размер на 130 164.40 лв. (една втора ид. ч. от 260 328.80 лв. = 935 791.00 лв. приходи минус 187 158.20 лв. ДДС минус 488 304.00 лв. разходи за строителство по заключение на в. л. Кайряков). Дължимият данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ за 2008 г. е в размер на 19 524.66 лв. ведно с лихва в размер на 9193.99 лв. за периода 1.05.2009 г. - 21.10.2013 г. За 2009 г. данъчната основа за облагане по чл. 26, ал. 7 ЗДДФЛ е в размер на 22 137.90 лв. (една втора ид. ч. от 44285.80 лв. = 184 461 лв. приходи минус 36 892.20 лв. ДДС минус 103 293 лв. разходи за строителство по заключение на в. л. К.). Дължимият данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ за 2009 г. е в размер на 3320.69 лв. ведно с лихва в размер на 1188.21 лв. за периода 01.05.2010 г. - 21.10.2013 г. За 2010 г. данъчната основа за облагане по чл. 26, ал. 7 ЗДДФЛ е в размер на 4023.70 лв. (една втора ид. ч. от 8047.40 лв. = 45878.00 лв. приходи минус 9175.60 лв. ДДС минус 28 655.00 лв. разходи за строителство по заключение на в. л. Кайряков). Дължимият данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ за 2010 г. е в размер на 603.56 лв. ведно с лихва в размер на 153.68 лв. за периода 1.05.2011 г. - 21.10.2013 г. Над посочените стойности установените с РА задължения на лицето са определени при неправилно приложение на закона. Като не е установил наличието на основание за отмяна на РА като незаконосъобразен административният съд е постановил неправилно решение, което на основание чл. 221, ал. 2 АПК, вр. § 2 от ДР на ДОПК следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови решение по същество на спора за отмяна на РА над посочените размери. На основание чл. 161, ал. 1 ДОПК на двете страни следва да се присъдят разноски съобразно изхода на спора. При направени от касаторката разноски за двете производства общо в размер на 1015 лв. (1000 лв. възнаграждения за вещи лица и 15 лв. държавни такси) съобразно уважения размер на жалбата й се дължат разноски в размер на 432.83 лв. Приходната администрация не е поискала присъждане на разноски пред АССГ. За касационното производство следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 1549.54 лв. съгласно чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение,