Решение № 1014 от 26.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9398/2009 г.

Решение № 1014 от 26.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9398/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Олена-1" ООД със седалище в град София против Решение № 468 от 15.05.2009 година по преписка № КЗК-215/2009 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставено без разглеждане твърдението за незаконосъобразност на Решение № РД-09-17 от 17.02.2009 година на кмета на Столична община за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка по позиции 2, 4 и 5 и е прекратено производството по преписката. Със същото решение е оставена без уважение жалбата на търговското дружество против Заповед № РД 09-02-51 от 17.02.2009 година на същия възложител за обявяване класирането на участниците по позиция № 6 и избор на изпълнител. Релевират се доводи за допуснати съществени процесуални нарушения от страна на КЗК и за противоречие на решението с материалния закон. Ответната и заинтересованата страни не изразяват становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. По частта от решението на КЗК, която има прекратителен характер: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Олена-1" ООД против Столична община. В жалбата се твърди нищожност на Заповед № РД 09-02-51 от 17.02.2009 година на кмета на същата община. В обстоятелствената част се излагат доводи за незаконосъобразността й, тъй като офертата на класирания на първо място участник не отговаряла на въведените технически изисквания от възложителя. В петитума на жалбата ясно и недвусмислено се иска от КЗК да обяви нищожност на описаната заповед. С нея е обявено класирането на участниците по 1, 2, 3, 6, 7 и 8 обособени позиции от проведената процедура и класираните на първо място участници са определени за изпълнители. Оспорено е класирането по позиция 6, за която е подадена оферта от жалбоподателя. Едновременно с това в обстоятелствената част на жалбата се споменава и незаконосъобразност на заповедта за прекратяване на процедурата по позиция 2, 4 и 5. Такава заповед обаче не е посочена в жалбата, както и в петитума й не се съдържа искане за нейната отмяна. От писмените доказателства по приложената възлагателна преписка е установено, че жалбоподателят е подал оферта само за позиции 5 и 6 от обществената поръчка. Във връзка с тези позиции на една и съща дата са постановени два отделни акта от възложителя. Единият е обжалваната заповед № РД 09-02-51 от 17.02.2009 година за обявяване класирането на участниците по позиция № 6 и избор на изпълнител. Другият е Решение № РД 09-03-17 от 17.02.2009 година за прекратяване на процедурата по позиция 5, поради обстоятелството, че единствената подадена оферта от "Олена-1" ООД надвишава финансовия ресурс на възложителя. В акта е фиксирано, че ценовото предложение е било в размер на 16560 лева с ДДС. В същото време с Решение № 424 от 24.07.2008 година - (приложено на л. 251 - 253 от преписката), Столичният общински съвет е взел решение при доставката на медицинска апаратура за нуждите на "Първа МБАЛ - София" АД по тази позиция максимален разход в размер на 16000 лева. С оглед съдържанието на жалбата и формулираното в нея искане, КЗК е приела, че дружеството не е обжалвало Решение № РД 09-03-17 от 17.02.2009 година за прекратяване и е оставила без разглеждане твърдението за незаконосъобразността му, като е прекратила производството в тази му част. Така постановеното решение в тази част е правилно. Действително в жалбата не се съдържа конкретно искане за отмяна на описания административен акт, поради което КЗК не дължи произнасяне по неговата законосъобразност. В жалбата до съда, страната се позовава на допуснато нарушение от страна на възложителя, доколкото това решение не е съобщено. Възражението не се подкрепя от данните по възлагателната преписка. Възложителят е изпратил по факс на участниците писмо изх. № 2600-1254 от 18.02.2009 година, с което ги е уведомил, че с Решение № РД 09-03-17 от 17.02.2009 година е прекратил процедурата по обособени позиции 2, 4 и 5. Наистина към писмото е приложено не това решение, а Заповед № РД 09-02-51 от 17.02.2009 година на кмета за обявяване на класирането и определяне на изпълнител по останалите позиции. По отношение на жалбоподателя, документите са изпратени на факс № 920-10-45 и видно от справката на л. 249 от преписката са получени на същата дата. Номерът на факса е изрично посочен от участника, като номер за връзка в образец № 2 "Административни сведения за кандидата", като част от неговата оферта - л. 71 от папка 1.2 от преписката пред КЗК. По този начин страната е узнала за решението и по отношение на нея е започнало течението на 10-дневния срок за подаване на жалба пред КЗК. Липсата на връчен препис от него не води до отлагане началото на този срок. Видно от анализа на чл. 120, ал. 2 от ЗОП, заинтересованото лице може да обжалва акта на възложителя при липса на уведомяване - в 10-дневен срок от узнаването. Последното е станало на 19.02.2009 година. При липсата на изрично фиксиране на този акт в жалбата, КЗК правилно е приела, че решението на възложителя не е предмет на обжалване. Като е оставила твърдението за незаконосъобразността му без разглеждане и е прекратила производството в тази му част, тя е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. По частта от решението на КЗК, с което жалбата срещу Заповед № РД 09-02-51 от 17.02.2009 година на кмета за обявяване на класирането и определяне на изпълнител по позиция 6 е оставена без уважение. Жалбоподателят е направил две основни групи възражения. Първата е за допуснато от КЗК съществено нарушение на административно-процесуалните правила, въведени в чл. 7, ал. 2, чл. 9, ал. 2 и чл. 168, ал. 1 от АПК. В основата на доводите стои отказът на КЗК да обсъди в мотивите на постановеното решение възражение на жалбоподателя, направено едва в проведеното заседание по разглеждане на преписката за несъответствие на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя за сертифициране. Доводът за допуснато нарушение на процесуалните норми е неоснователен. На първо място е неправилна позицията на жалбоподателя, че КЗК при разглеждането на споровете по ЗОП действа, като административен орган или особена юрисдикция. В случая тя действа не като административен орган, а като специализиран орган, на когото със специален закон е възложено да решава спорове за законосъобразност на актове, действия или бездействия на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Поради това и постановените от нея решения не са индивидуални административни актове, а актове по разрешаване на спор за законосъобразността на вече постановен административен акт в проведена възлагателна процедура. Поради това и законодателят в глава единадесета на закона е приел специални правни норми, регламентиращи процедурата пред комисията. Към разпоредбите на АПК е налице препратка в чл. 122з от ЗОП, но само при условие, че съществуват неуредени въпроси относно процедурата по обжалване по ЗОП. Поради това въпросът, който се поставя е дали КЗК дължи пълен контрол за законосъобразност на обжалваните пред нея актове извън посочените в жалбата основания? Отговорът на този въпрос е даден в разпоредбата на чл. 121а, ал. 1 от закона, която задължава определения докладчик да извърши проучване на обстоятелствата по жалбата. В нея не се съдържат доводи за несъответствие по отношение на цитирания сертификат. Ето защо, КЗК в случая не е допуснала нарушение на правилата, отказвайки да обсъди възражение, направено едва в заседанието по разглеждане на преписката. По отношение на съдебното производство обаче важат на общо основание правилата, въведени в АПК, поради което това възражение подлежи на обсъждане от съда в настоящия съдебен акт. Становището на жалбоподателя е, че участникът, класиран на първо място не отговаря на изискването да притежава сертификат ISO 9001:2000, като задължително условие за участие в конкурса. В тази връзка е налице позоваване на Раздел III, т. 5.4, б. "г" от утвърдената конкурсна документация. Точка 5.4 от изискванията е озаглавена обобщено "Доказателства за техническите възможности и квалификация на участника". Към нея спадат пет изисквания. От анализа им е видно, че към конкретния участник са относими само тези по букви "А", "Б" и "Д", които касаят представяне на списъци на основните договори, техническите лица, отговарящи за доставката и сервизното обслужване и документи, удостоверяващи образованието и професионалната им квалификация. Необходимостта от представяне на сертификати е посочена в букви "В" и "Г". От тяхната редакция е видно, че те не се отнасят за самия участник. Така сертификатите по буква "В" удостоверяват съответствие с изискванията за произход и качество на европейските стандарти на оферираната апаратура и за дейността на производителя. Спорният сертификат е по буква "Г" и дословно е формулиран "Сертификат ISO 9001:2000 на фирмата доставчик". В офертата на заинтересованата страна в тази връзка е представила два сертификата за ISO 9001:2000 - единият е за фирмата производител. Вторият е на "Геохайд" ООД със седалище в град София. С него дружеството е сертифицирано за система за управление на качеството, приложима за описаните дейности, между които и " Търговия, дистрибуция и сервиз на медицинско оборудване и медицински изделия". Същото дружество е водещ съдружник в участника "Българско търговско медицинско дружество" ООД. Доколкото в изискванията е отразено общото понятие "доставчик", което е по-широко от понятието "участник", то непредставянето на сертификат ISO 9001:2000 за "Българско търговско медицинско дружество" ООД не може да се приеме, като основание за отстраняване на офертата по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Втората основна група възражения в жалбата касае необоснованост на решението на КЗК във връзка с първоначалния довод за несъответствие на предлагания апарат от участника, класиран на първо място с въведените от възложителя технически изисквания. Този довод е предмет на обстойно и задълбочено обсъждане от КЗК в решението. Решаващият орган внимателно е обсъдил техническите изисквания към предмета на обособена позиция 6 - компютърен периметър и ги е съпоставил с оферираните такива от участника, класиран на първо място. Направеният извод за съответствие е обоснован и мотивиран. В писмената защита пред настоящата инстанция, се акцентира върху две от изискванията по съдържащата се в конкурсната документация техническа спецификация: Това са Хардуер и Управление. Изискването към първия е да има интегриран ПК- персонален компютър и touch - skreen дисплей. Предложението е компютър или лаптоп с USB 2.0 порт. При необходимост от touch - skreen дисплей - таблет РС или всеки компютър с такъв дисплей, който поддържа USB 2.0 порт. Изискването към управлението е да бъде чрез клавиатурата или непосредствено от touch - skreen дисплей. Такова е и предложението на заинтересованата страна, което включва в управлението и мишката. При това положение не се установява несъответствие с изискванията на възложителя. Останалите доводи, развити в писмената защита, че двете изисквания не могат да се изпълнят от апарата на фирмата-производител OPTOPOL не се установяват с никакви доказателствени средства от страната, поради което съдът ги намира за недоказани. По така изложените съображения подадената жалба срещу решението на КЗК е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение