Решение № 13001 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 271/2019 г.

Решение № 13001 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 271/2019 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на К. Андреев от [населено място], чрез процесуалния му представител адв. Иванов, срещу решение № 128 от 24.10.2018 г. по адм. дело № 219/2018 г. на Административният съд – гр. Шумен, с което е отхвърлена жалбата му срещу Заповед № 726 от 19.06.2018 г. на кмета на община Нови пазар, с която на основание чл. 195, ал. 5 от ЗУТ е наредено на жалбоподателя да премахне незаконосъобразно изградената "паянтова барака за отоплителни материали и инвентар" с обща височина 2,20 м. и размери 5,00/2,00 м., находяща се изцяло в ПИ с идентификатор № 52009.502.392, и разположена в УПИ IX – 1492, кв. 88 по регулационния план на гр. Нови пазар. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение, като посатновено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се неправилност на извода на съда, че не е допуснато съществено нарушение на административно производствените правила с неспазването на процедурата по чл. 196, ал. 2 от ЗУТ и неизслушването на страните в производството. Твърди и необоснованост на изводите на съда, че спорният обект е грозящ и изпълнен на неподходящо място, тъй като посочва, че от съда доказателства в тази насока не са събрани, а се основават само на протокол съставен от служители на община Нови Пазар. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта на кмета на община Нови пазар, алтернативно иска делото да бъде върнато за разглеждане от друг състав на АС – гр. Шумен. Претендира разноски. Ответникът Кметът на община Нови пазар не се явява и не се представлява в открито съдебно заседание и не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за недопустимост на касационната жалба, тъй като посочва, че предмет на оспорената заповед е премахването на преместваем обект по чл. 56 и чл. 57 от ЗУТ, а с изменение на нормата на чл. 215, ал. 7 от ЗУТ (ДВ бр. 25/2019 г.) решенията на първоинстанционните съдилища срещу индивидуални административни актове по чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 от ЗУТ са окончателни. Алтернативно дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, тъй като оспореният пред първата инстанция индивидуален административен акт – заповед на кмета на община Нови Пазар е издаден не на основание чл. 56, ал. 1 или чл. 57, ал. 1 от ЗУТ, а на основание чл. 195, ал. 5 от ЗУТ, поради и което решението на първоинстанционния съд с изменението на разпоредбата на чл. 215, ал. 7 от ЗУТ от ДВ бр. 25/2019 г. не е изключено от касационен контрол. Поради това касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Шумен е приел, че оспорената е издадена от компетентен орган, съдържа фактически и правни основания за издаването й. Приел е, че не са допуснати нарушения на админстративно производствените правила, както и че е спазена процедурата по чл. 196, ал. 1 и 2 от ЗУТ, тъй като макар и комисията да не е изслушала заинтересованите страни – оспорващия и другите съсобственици в имота, то оспорващият е бил уведомен за започналото административно производство и му е изпратен съставения от комисията констативен протокол, както и му е дадена възможност за възражение. Приел е, че оспорената заповед е материално законосъобразна, тъй като е ирелевантно за спора дали бараката е строеж или преместваем обект, както и поради това че е приел, че същата е установено, че е грозяща, изпълнена на неподходящо място от ламарина и фазер и без издадено разрешение за строеж и без съгласието на всички собственици в поземления имот. Поради това е приел, че оспорването е неоснователно и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Оспореното решение на АС – гр. Шумен е постановено при неправилното приложение на закона. От доказателствата по делото и от текста на оспорената заповед безспорно се установява, че същата е издадена на основание чл. 195, ал. 5 от ЗУТ, като в диспозитива, а и в мотивите е записано, че е установен строеж и се нарежда премахването на незаконно изградена паянтова барака в имота на жалбоподателя и другите съсобственици. В заповедта е посочено, че бараката е изградена на неподходящо място, без обаче да е посочено защо административният орган приема, че мястото е неподходящо и е посочено, че е изградена без съгласието на другите съсобственици на поземления имот и без издадено разрешение за строеж и без строителни книжа. Разпоредбата на чл. 195, ал. 5 от ЗУТ предвижда, че "Кметът на общината може да задължи със заповед собствениците на заварени или търпими строежи да премахнат, преобразуват или ремонтират неподходящи по местонахождение, разположение, вид и материали огради, гаражи, второстепенни, селскостопански и други обекти по чл. 151, ал. 1, временни постройки, септични ями, канализационни съоръжения, насаждения, както и да извършат необходимите работи в интерес на сигурността, безопасността на движението, здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите". При прилагане на тази разпоредба следва по безспорен начин да е установено, че е налице неподходяща по местонахождение, вид и материали постройка, като диспозитива би следвало да е да се нареди премахването на неподходящата по местонахождение или материали постройка. В настоящия случай е неправилен извода на съда за липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на оспорената заповед. На първо място в заповедта, както и в административната преписка липсват мотиви относно това къде се намира спорната барака и защо е приета за неподходяща по местонахождение. В констативния протокол, въз основа на който е издадена заповедта е посочено само и единствено, че бараката се намира в западната част на поземления имот, но защо тази част не е подходяща за изграждане на барака не е посочено. Същото се отнася и за вида на материалите, от които е изградена барака, като те са посочени по вид, но не са изложени мотиви защо е прието, че са неподходящи. Освен това е налице противоречие между посочените в заповедта фактически основания за издаването й и правното основание, на което е издадена. Видно от същата и в диспозитива и в мотивите е посочено, че е налице незаконно изградена барака без разрешение за строеж и без строителни книжа, като правното основание да бъде наредено премахването в този случай е чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, а не посоченото в оспорената заповед чл. 195, ал. 5 от ЗУТ. По посочената разпоредба единствените релевантни установявания са за това дали е налице неподходящ по местонахождение строеж. Т. е. налице е противоречие между правните и фактическите основания за издаване на заповедта, както и в нея и в административната преписка липсват мотиви досежно това защо заповедта е издадена на основание чл. 195, ал. 5 от ЗУТ, а именно липсват мотиви защо е неподходяща по местонахождение и материали спорната барака. Освен това посочената норма на чл. 195, ал. 5 от ЗУТ се намира в глава тринадесета, раздел III "Премахване на негодни за ползване или застрашаващи сигурността строежи". Целта на закона е да задължи собствениците на строежи да полагат грижата на добър стопанин за тях и при неизпълнение на това задължение и при определени условия да ги задължи да ремонтират или премахнат строежите. Мярката по премахване по този ред е крайната такава, а в случая не се установява спорната барака да е негодна за ползване или да е на неподходящо място, мотиви в тази насока няма. Най – накрая неправилен е извода на съда, че не е налице нарушение на чл. 196, ал. 2 от ЗУТ, тъй като жалбоподателят е бил уведомен за започналото административно производство и тъй като му е връчен констативния протокол и му е дадена възможност за възражение. В нормата на чл. 196, ал. 2 от ЗУТ, която е императивна, изрично е предвидено, че следва да бъдат изслушани всички заинтересовани страни и то при всяко установяване, както и че изслушването следва да е преди съставянето на констативния протокол. Т. е. съгласно тази норма уведомяването само на оспорващия и то с изпращането на констативния протокол не е достатъчно за изпълнение на условието на закона за изслушване на заинтересованите страни. В настоящия случай това не е направено, което се отразява на правото на защита на адресата на заповедта и съответно е нарушение от категорията на съществените. Като е приел обратното АС – гр. Шумен е достигнал до неправилен извод и е приложил неправилно закона. Във връзка с изложеното настоящият състав намира, че при издаване на оспорената пред АС – гр. Шумен заповед на Кмета на община Нови пазар са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, водещи до нейната незаконосъобразност. Като е достигнал до обратен извод за законосъобразност на заповедта, АС – гр. Шумен е постановил оспореното решение в противоречие със закона, поради което същото следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед на Кмета на община Нови пазар. Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора К. Андреев за присъждане на разноски по делото, като по делото са представени доказателства само за заплатената държавна такса, но не и за процесуално представителство, поради и което претенцията за разноски следва да бъде уважена досежно сторените разноски, за които са представени доказателства, а именно за заплатената държавна такса. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,