Решение № 8105 от 8.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8708/2010 г.

Решение № 8105 от 8.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8708/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на Минчо Динев Чавдаров, с. Опан, област Стара Загора, срещу решение № 130 от 03.06.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация.

С оспореното решение Комисията установила, че Минчо Динев Чавдаров, в качеството си на кмет на община Опан и на работодател, извършил по отношение на Ангелина Георгиева Костадинова: неблагоприятно третиране, по смисъла на § 1, т. 7 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗД), и тормоз при упражняване правото на труд, в съответствие с § 1, т. 1 във вр. с чл. 5 ЗЗД, което представлява пряка дискриминация по признак "лично положение" по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗД; нарушение "преследване" - § 1, т. 3, б. "а" и "в" във вр. с чл. 5 ЗЗД; нарушение на чл. 21 ЗЗД на основата на признак "възраст". За нарушенията по чл. 21 и § 1, т. 3 ЗЗД Комисията наложила на Чавдаров глоба в размер на 500 лв. На основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗЗД му издала задължително предписание да се въздържа от действия, с които нарушава разпоредбите на Закона за защита от дискриминация.

Жалбоподателят счита оспореното решение за незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона - отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. Счита за неправилен извода на Комисията, че в качеството си на работодател едностранно променил трудовия договор на Ангелина Костадинова, намалил трудовото й възнаграждение и изискал от нея да игнорира трудовите си задължения като по този начин предизвикал "тормоз" при осъществяване на правото й на труд, представляващо дискриминация по признак "лично положение" и дискриминация на свое собствено основание. Комисията не отчела, че Чавдаров упражнил твърдяните правомощия на основата на т. 8 на решение № 20 от 21.01.2008 г. на Министерския съвет за определяне на дейностите, финансирани чрез общинските бюджети, на местни и делегирани от държавата дейности и за определяне на стандарти за финансиране на делегираните от държавата дейности за 2008 г. (решение № 20/2008 г.). На основание на това решение и чл. 10, ал. 2 от Наредба № 2 от 18.02.2008 г. за работните заплати на персонала в звената от системата на народната просвета (Наредба № 2/2008 г.) са издадени негови заповеди № 80 от 22.04.2008 г. и № 81 от 22.04.2008 г. и е дадено нареждане за утвърждаване на вътрешни правила за работната заплата. Комисията не отчела, че именно това си задължение Костадинова не изпълнила и по този начин препятствала изпълнението на нормативните актове. Неправилно счита решението и досежно установената дискриминация по признак "възраст". Третирането на Костадинова е в съответствие с разпоредбата на § 5, ал. 1 от преходните разпоредби на Кодекса за социално осигуряване (КСО), а извършеното сравнение е с лица, за които не са налице сравними сходни обстоятелства. Моли съда да отмени оспореното решение. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Румен Манчев.

Ответникът по жалбата - Комисията за защита от дискриминация, счита същата за неоснователна. Твърденията на жалбоподателя са в противоречие с доказателствата по делото. Счита за правилен извода на Комисията за осъществените форми на дискриминация по признаци "лично положение" и "възраст". Моли съда да остави в сила решението.

Заинтересованата страна - Ангелина Георгиева Костадинова, счита жалбата за неоснователна. Излага фактите, които според нея доказват дискриминация - чистото трудово досие, незаконосъобразността на заповедите на Чавдаров, липсата на критерии за приложение на § 5, ал. 1 КСО. Счита уволнението за крайна фаза на дискриминацията. Твърди, че оспореното решение е законосъобразно и моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованата страна се представлява от адв. Димо Димитров.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт.

За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна:

Жалбоподателят - Минчо Чавдаров, е кмет на община Опан. Заинтересованата страна - Ангелина Костадинова, към процесния период - 22.04.2008 г., заемала длъжността "директор с група" в целодневна детска градина "Изворче", с. Бял извор, община Опан. На 22.04.2008 г. Чавдаров, в качеството си на кмет на общината, издал заповед № 80, с която установил механизъм за определяне на индивидуалните работни заплати на директорите на общинските детски градини (три в общината). С т. 1 на заповедта разпоредил индивидуалните основни работни заплати на директорите на общинските детски градини, считано от 01.05.2008 г., да се определят в размер на минималната основна заплата, посочена в приложение № 1 към чл. 4, ал. 1 на Наредба № 2. В съответствие с § 2 от Наредба № 2 посочил, че договорените преди влизане в сила на наредбата възнаграждения не се намаляват. В т. 2.1. от заповедта определил, че считано от 01.05.2008 г., директорите ще получават за всяка година трудов стаж допълнително възнаграждение за придобит трудов стаж и професионален опит в размер на 0, 6% от основното трудово възнаграждение. Със заповед № 81 от 22.04.2008 г. кметът определил числеността на персонала и средната месечна брутна заплата в делегираната от държавата дейност "целодневни детски градини", считано от 01.05.2008 г. - обща численост на персонала 10, 5 щатни бройки, в т. ч. 6 педагогически, и средна месечна брутна заплата 507, 02 лв. за педагогическия и 301, 78 лв. - за непедагогическия персонал.

Костадинова сезирала, на 24.04.2008 г., директора на дирекция "Областна инспекция по труда", гр. Стара Загора, с искане за проверка на заповед № 81 в частта досежно определения по-нисък размер на допълнителното трудово възнаграждение и на определения 6 часов работен ден за непедагогическия персонал, което рефлектира върху размера на работната му заплата. На 07.05.2008 г. Чавдаров издал заповед № 87, с която допълнил заповед № 81 като определил числеността на персонала за всяка от детските градини и средната месечна брутна заплата. На 07.05.2008 г. Костадинова отправила питане до Синдиката на българските учители за законосъобразността на намаления от Чавдаров размер на допълнителното трудово възнаграждение за прослужено време и намаленото работно време. С писмо, изх. № 92 от 13.05.2008 г., директорът на дирекция "Областна инспекция по труда" информирал Костадинова, че няма доказателства за промяна на размера на допълнителното й възнаграждение и че дирекцията не е компетентна да проверява изпълнението на колективния трудов договор. С писмо от 21.05.2008 г. Синдикатът на българските учители информирал Костадинова, а с писмо от 26.05.2008 г. и кмета на общината, че не може едностранно да променя уговорения с отрасловия колективен трудов договор процент за прослужено време, както и че е извън компетентността му да определя работното време на непедагогическия персонал.

С писмо от 20.05.2008 г. кметът на общината изискал от Костадинова писмени обяснения за неизпълнението на негова заповед № 81. Костадинова отговорила, на 26.05.2008 г., че изпълнението на заповедта на кмета означава нарушение на трудовото законодателство - чл. 118, ал. 1 и чл. 66, ал. 1, т. 7 и 8 от Кодекса на труда, поради което и с оглед на факта, че детска градина "Изворче" не е с делегиран бюджет, не изпълнила заповедта. За неизпълнение на негови заповеди № 81 и 87 кметът на общината издал заповед № 111 от 27.05.2008 г., с която наложил на Костадинова наказание - предупреждение за уволнение. По нареждане на кмета на общината трудовите възнаграждения на работещите в детска градина "Изворче" за м. май не били изплатени. Костадинова сезирала отново дирекция "Областна инспекция по труда", както и самия кмет. Кметът отговорил, с писмо изх. № 05.06.2008 г., че неизпълнението на задължението за представяне на коректно попълнена присъствена типова форма 76 за м. май е основание за неизработване на ведомост за заплатите за детската градина. Областната дирекция, с писмо от 15.07.2008 г., посочила, че установила едностранно намаляване на уговореното с трудов договор възнаграждение на Костадинова, което е нарушение на трудовото законодателство и за отстраняването, на което дала задължително предписание. С писмо, изх. № 12 от 18.07.2008 г., Костадинова информирала кмета, че искането му за преодоляване на проблемите с детската градина не може да бъде удовлетворено, тъй като работещите в градината не са съгласни с промените в предложените им допълнителни споразумения. На 23.07.2008 г. кметът изготвил и връчил при отказ предизвестие за прекратяване на трудовото правоотношение на Костадинова поради придобиване на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Със заповед № 30 от 24.07.2008 г. трудовото правоотношение на Костадинова било прекратено на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от Кодекса на труда във вр. с § 5 от преходните и заключителни разпоредби на КСО. Костадинова оспорила заповедта за налагане на дисциплинарно наказание и заповедта за уволнение по съдебен ред. Съдът отменил заповедта за налагане на наказанието, а съдебното производство по законосъобразността на уволнението не е приключило с влязло в сила решение към датата на приключване на устните състезания по настоящото дело.

Въз основа на така установената фактическа обстановка Комисията приела, че Чавдаров, в качеството си на работодател не спазил изискванията на трудовото законодателство и третирал Костадинова по-неблагоприятно в нарушение на чл. 6 ЗЗД. Комисията приела, че чрез едностранната промяна на трудовия договор на Костадинова Чавдаров съзнателно, целенасочено и недобросъвестно извършил действия, които довели до неблагоприятното й третиране по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗД. Доколкото това неблагоприятно третиране засегнало нейни права и законни интереси то създало застрашителна среда на работното й място за упражняване на правото на труд по смисъла на § 1, т. 1 ЗЗД. С оглед на това Комисията квалифицирала действията на Чавдаров като тормоз при упражняване на правото на труд, по смисъла на чл. 5 и т. 1 от § 1 ЗЗД, и пряка дискриминация по признак "лично положение" по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗД. Наред с това приела, че същите действия осъществяват и състава на нарушението "преследване" по смисъла на § 1, т. 3, б. "а" и "в" във вр. с чл. 5 ЗЗД. Това нарушение, според Комисията представлява дискриминация на свое собствено основание. Комисията приела, че с прекратяването на трудовото правоотношение на Костадинова на основание § 5 КСО Чавдаров превратно приложил правната възможност за реализиране на собствено волеизявление на учителя за по-ранното му пенсиониране. В резултат на това за Костадинова настъпили негативни финансови последици с траен или постоянен характер. Посочените от Чавдаров случаи на ранно пенсиониране Комисията приела, че са несравними по своето правно естество и не подкрепят твърденията за равно третиране по признак "възраст". Въз основа на това приела, че Чавдаров, като не приложил еднакви критерии при едностранно прекратяване на трудовото правоотношение на Костадинова извършил дискриминация по признак "възраст".

За установените нарушения на чл. 21 ЗЗД по признак "възраст" и на чл. 5 и § 1, т. 1 ЗЗД по признак "лично положение" Комисията наложила на Чавдаров глоба в размер на 500 лв. За предотвратяване и преустановяване на дискриминация по признак "възраст" при прилагане на чл. 21 ЗЗД във вр. с чл. 328, ал. 1, т. 10 Кодекса на труда и извършване на "тормоз" и "неблагоприятно третиране" по признак "лично положение" на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗЗД му дала задължително предписание да се въздържа от действия, с които нарушава разпоредбите на Закона за защита от дискриминация.

В съдебно заседание жалбоподателят представя негови заповеди № 60 от 31.03.2008 г. за определяне на числеността на персонала и средната месечна брутна заплата на едно лице от персонала на дейност "целодневни детски градини" от 1.01.2008 г. и № 80 от 22.04.2008 г. за определяне на механизъм за определяне на основните работни заплати и видове допълнителни възнаграждения на директорите на общинските детски градини при община Опан. В двете заповеди броя на педагогическия персонал в общинските детски градини е шест, но с втората, броят на непедагогическия персонал е намален от шест на четири и половина. Представя и писмо от Националния осигурителен институт, изх. № МП-19850 от 15.06.2010 г., в което е посочено, че Стойка Илчева Запрянова е пенсионирана при условията на чл. 68, ал. 1 - 3 КСО, считано от 01.06.2004 г., при навършена възраст 57 години и 6 месеца. В писмото е отбелязано, че Запрянова нямала право на пенсия при условията на § 5 КСО, тъй като не притежавала 25 години учителски стаж.

При така установената фактическа обстановка, обсъждайки доводите на страните и събраните по делото доказателства, съдът счита жалбата на Минчо Динев Чавдаров за основателна по следните съображения:

Административният орган твърди, че с действията си Чавдаров осъществил три отделни нарушения на Закона за защита от дискриминация. Това налага самостоятелното им обсъждане.

1. По установеното "неблагоприятно третиране по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗД, с което пряко са засегнати права и законни интереси на Костадинова и едновременно е създадена за нея застрашителна среда на работното й място, съставляваща тормоз при упражняване на правото на труд, в съответствие с § 1, т. 1 във вр. с чл. 5 ЗЗД, което представлява пряка дискриминация по признак "лично положение" в съответствие с чл. 4, ал. 2 ЗЗД":

а) По правната квалификация на нарушението:

Дадената от органа квалификация на действията на Чавдаров по едностранно намаляване на допълнителното трудово възнаграждение на Костадинова и прекратяване на трудовото й правоотношение сочи на едновременно осъществяване на пряка дискриминация по признак "лично положение" и на "тормоз". Пряката дискриминация и тормозът, по смисъла на чл. 5 ЗЗД, са две различни, самостоятелни форми на дискриминация. Фактическите им състави разкриват съществени разлики и прилики. Разликата е, че пряката дискриминация е различно третиране, докато за тормоза различното третиране е ирелевантно. Поради това пряката дискриминация изисква сравнител, а за тормоза, той не е необходим. За тормоза релевантна е специалната цел или резултат на поведението, визирани в § 1, т. 1 ЗЗД - накърняване достойнството на лицето и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда. За пряката дискриминация и за резултатния състав на тормоза умисълът е ирелевантен, докато за формалния състав на тормоза - той е елемент на фактическия състав. И двете форми на дискриминация обаче се основават на защитен признак по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗД. Именно обусловеността от защитения признак, а не самото деяние, без оглед на характеристиката, която е негово основание, го прави дискриминация, закононарушение по Закона за защита от дискриминация. Изхождайки от приликата и разликата в двете форми на дискриминация съдът следва да прецени законосъобразността на акта от гледна точка на всяка от тях.

б) По твърдението за пряка дискриминация по признак "лично положение":

За да е налице пряка дискриминация по признак "лично положение" е необходимо да е установено, че Костадинова е третирана различно и причината за това е защитеният признак "лично положение". В мотивите на оспореното решение не е посочено в какво се изразява "личното положение" на Костадинова. Законодателят не е дал легално определение на защитения признак "лично положение". За разлика от други защитени признаци - пол, раса, религия, увреждане, възраст, семейно положение, които са иманентно присъщи на човека, защитеният признак "лично положение" няма еднозначно, изначално прието обективно съдържание. Това предполага и налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния (материален и персонален) обхват на закона и абсолютната забрана за пряка дискриминация. В случая такъв белег изобщо не се сочи. Органът само твърди наличие на защитен признак "лично положение" без да посочва съдържанието му. Само по себе си това нарушение е съществено, тъй като съдът не може да извърши контрол за законосъобразност на извода на органа досежно основен елемент от фактическия състав на пряката дискриминация, какъвто е защитеният признак. Не би могло да се приеме, че оспорването от Костадинова на заповедите на Чавдаров, дори и наистина незаконосъобразни, придава исканото от закона съдържание на защитения признак "лично положение". Още по-малко това би могла да бъде сама по себе си заеманата от нея длъжност. Неустановяването на съдържанието на твърдяния защитен признак (при положение, че от фактите по делото не е видно, а и Чавдаров не признава значим за личността на Костадинова признак да е обусловило различното третиране) е основание да се приеме, че твърдяното дискриминационно нарушение не е доказано. Не всяко лошо третиране, а само такова, основано на защитен признак, е дискриминация. Само на него законодателят е дал засилената законова защита. Щом от доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод за наличие на защитен признак, който да е основание за по-неблагоприятното третиране, то не може да се приеме, че действията на Чавдаров по отношение на Костадинова представляват пряка дискриминация.

в) По твърдението за тормоз:

В диспозитива и мотивите на оспореното решение е посочено, че с действията си Чавдаров извършил тормоз при упражняване на правото на труд. Упражняването на правото на труд не е защитен признак, а една от многото житейски дейности, при които могат да бъдат извършени действия на неравно третиране. Тези действия, за да бъдат релевантни за дискриминацията, следва да бъдат на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗД. Липсата на установен защитен признак ("лично положение" по изложените по-горе аргументи, а наличие на другите признаци не се твърди и не са налице каквито и да било доказателства) прави недоказан и тормоза по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1 ЗЗД. Само и когато се установи поведение на основата на защитения признак и това поведение има исканата от закона специална цел или резултат може да се приеме, че е налице тормоз. В случая Комисията подробно анализирала законосъобразността на действията на кмета на общината. Събрала множество доказателства за тяхната незаконосъобразност. Но първо: незаконосъобразността, съответно законосъобразността на действията на Чавдаров е факт ирелевантен за дискриминацията. Той е значим дотолкова, доколкото установява контекста на твърдяните дискриминационни действия, но дискриминация може да се осъществи, както с незаконосъобразни, така и със законосъобразни действия. Второ: дали действията (съответно актовете) на жалбоподателя са или не са законосъобразни е от компетентността на съответните контролни органи и на съдилищата - именно те са установили незаконосъобразността както на заповедите за механизма за определяне на индивидуалните основни работни заплати и за числеността на персонала и средната месечна брутна заплата в делегираната държавна дейност, така и на заповедта за налагане на дисциплинарно наказание, а в ход е процес на установяване за заповедта за уволнение. Трето: незаконосъобразността на действията не обосновава поведение на основата на защитен признак. Посоченото от Комисията, че кметът, в качеството си на работодател, безспорно не спазил нормативните изисквания "и въпреки основателните възражения" на Костадинова, "в нарушение на императива на чл. 6 ЗЗД" я третирал по-неблагоприятно само по себе си, без доказан, обуславящ поведението защитен признак, също не може да обоснове дискриминационно поведение. Видно от изложеното изводът на Комисията, че с действията си Чавдаров осъществил тормоз по отношение на Костадинова при упражняване на правото на труд е незаконосъобразен.

2. По установеното нарушение "преследване" по смисъла на § 1, т. 3, б. "а" и "в" във вр. с чл. 5 ЗЗД:

Въздигането от законодателя на преследването като наказуема форма на дискриминация е гаранция за ефективното прилагане на принципа на равенство. Липсата на ефективно средство за защита срещу неблагоприятно третиране поради действия за защита от дискриминация би компрометирало в значителна степен защитеното от закона равенство. По делото е безспорно, че Чавдаров, в качеството си на кмет, издал заповеди, с които разпоредил намаляване на допълнителното трудово възнаграждение на Костадинова за придобит трудов стаж и намаляване на работното време на непедагогическия персонал на детските градини в общината. Безспорно е, че кметът не е работодател на непедагогическия персонал в общинските детски градини - чл. 147, ал. 1, т. 6 от Правилника за прилагане на Закона за народната просвета. Безспорно е също, че е работодател на Костадинова - чл. 37, ал. 5 от Закона за народната просвета. Безспорно е, че заповедите на кмета са относими и за трите общински детски градини, в т. ч. техните директори, не само за Костадинова и управляваната от нея детска градина. Няма спор, че тези заповеди са издадени на основание акт на Министерския съвет, с който е намален размера на предоставения бюджет за делегираната дейност. Няма спор също, че Костадинова предприела действия за защита срещу незаконосъобразните, според нея, действия на кмета - подала жалба до дирекция "Областна инспекция по труда", до Синдиката на българските учители, а след налагане на дисциплинарното й наказание - потърсила правата си по съдебен ред. Резултатите от тези действия - становището (от 15.07.2008 г.) на областната инспекция по труда, на Синдиката на българските учители, съдебното решение, доказват правилността на нейните твърдения. Въпросът е доколко всички тези действия са релевантни към твърдението за преследване поради действия за защита от дискриминация. Са ли това действия в защита от дискриминация или са действия за защита от незаконосъобразни управленски решения, които не са обусловени от защитен признак. Не всяко незаконосъобразно управленско решение е резултат на дискриминационно поведение. Няма спор, че всяко незаконосъобразно управленско поведение засяга, и то неправомерно, правната сфера на адресата, но ако не е налице различно третиране на основата на защитен признак не би могло да се твърди, че е налице дискриминация. Следва да се посочи, че Законът за защита от дискриминация не е всеобхватен и не защитава всяко различно третиране, независимо от критерия. Вярно е, че правото на упражняване на труд е една от сферите, в които дискриминационното поведение от една страна се среща често, а от друга - въздейства значимо на правата на гражданите. Именно поради това законодателят е дал примери за антидискриминационно поведение в глава втора, раздел първи на Закона за защита от дискриминация. Но това не означава, че всяко незаконосъобразно действие a priori е проява на дискриминация, а всяко предприето действие за защита срещу него е защита срещу дискриминация. В този смисъл е и разпоредбата на § 1, т. 4 ЗЗД, която уточнява за целите на закона, че действията за защита от дискриминация могат да включват подаване на жалба или сигнал, предявяване на иск или свидетелстване в производство за защита от дискриминация. В случая Костадинова не е търсила защита от дискриминация, а от незаконосъобразни управленски действия, които не са обусловени от дискриминационно поведение или твърдение за такова. С оглед на изложеното неоснователен е изводът на административния орган за извършено от Чавдаров нарушение на чл. 5 във вр. с § 1, т. 3, б. "а" и "в" ЗЗД.

3. По установеното нарушение на чл. 21 ЗЗД на основата на признак "възраст":

Комисията приела, че с освобождаването на Костадинова на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от Кодекса на труда във вр. с § 5 КСО Чавдаров превратно приложил нормата на § 5 КСО като вместо правна възможност за реализация на собствено волеизявление на учителя за по-ранното му пенсиониране едностранно прекратил трудовото правоотношение. С това нарушил чл. 21 ЗЗД като лицата, с които Комисията извършила сравнение, били пенсионирани след навършване на предвидената в чл. 68 КСО възраст, а не предсрочно, както Костадинова. Следва да се посочи, че ирелевантен за твърдяното дискриминационно нарушение е изводът на Комисията досежно начина на прилагане на нормата на § 5 КСО. Дали при уволнението жалбоподателят е приложил правилно нормата на § 5 КСО е компетентен да постанови съда, в производството по оспорване законността на уволнението. Към датата на приключване на устните състезания няма данни съдебното производство да е приключило с влязла в сила съдебно решение.

За дискриминационното производство е релевантно да се установи дали работодателят е приложил еднакви критерии при осъществяване на правото си за едностранно прекратяване на трудовия договор без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗД. Само доколкото органът твърди, че Чавдаров въобще нямал право да прекратява трудовото правоотношение на Костадинова, а този факт релевира с нормата на чл. 21 ЗЗД, следва да се посочи, че в своята константна практика Върховният касационен съд приема, че разпоредбите на чл. 328, ал. 1, т. 10 от Кодекса на труда и на § 5 КСО се намират в съотношение на обща към специална. При прекратяване на трудовото правоотношение с учител на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от Кодекса на труда изискването за придобиване на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст може да се съобрази както с общата, така и със специалната норма като право на работодателя е да прецени коя да приложи. Това негово право не подлежи на съдебен контрол. На такъв подлежи единствено фактът дали са спазени изискванията, визирани в съответната норма. (решение № 220 от 20.04.2010 г. на ВКС по гр. д. № 4691/2008 г.; решение № 321 от 3.05.2010 г. на ВКС по гр. д. № 377/2009 г.)

Извън правото на жалбоподателя да прекрати едностранно трудовото правоотношение на заинтересованата страна за дискриминационното нарушение е необходимо да се провери еднаквостта при упражняването на това право. Комисията, за да обоснове извода си, извършила сравнение с две служителки - Иванка Господинова Иванова, на длъжност главен специалист "Строителство и инвеститорски контрол" в дирекция "Териториално развитие, инвестиционна политика и европейска интеграция" на общината, и Стойка Илчева Запрянова, директор с група в целодневна детска градина Опан, чиито трудови правоотношения били прекратени. Комисията приела, че договорите с двете са прекратени 10 и 6 месеца след придобиване на възрастта по чл. 68 КСО. Въз основа на това направила извод, че Чавдаров нарушил изискванията на закона.

Преди всичко следва да се посочи, че сама по себе си, нормата на § 5 КСО е дискриминационна. Тя предписва различно третиране (пенсиониране) по признак възраст на определен кръг лица - учители, които имат учителски осигурителен стаж 30 години за мъжете и 25 години за жените и 3 години по-рано от възрастта по чл. 68, ал. 1 и 2 КСО, редакция на нормата към процесния период. Следователно нормата пряко въвежда основана на възраст разлика в третирането. Прилагането й води до пряко дискриминиране на учителите, със съответния стаж, спрямо всички останали работещи. Това различно третиране обаче има обективно и обосновано оправдана законосъобразна цел - защита интересите на този конкретен кръг лица, полагащи учителски труд в рамките на определения в нормата срок. Както сочи в мотивите си и Комисията нормата е приета по предложение на синдикалните и професионални национално представени сдружения на учителите и на работещите в сферата на образованието. Нормата има повече от десет години приложение - въведена е от 01.01.1999 г. и е съпроводена със специална финансова политика. Въвеждането й е предхождано от двугодишен период на натрупване на финансови средства в специален учителски пенсионен фонд, в който средствата са за сметка на работодателя. Прилагането й е съпроводено със специални компесаторни финансови механизми - добавка за ранно пенсиониране, осигурявана за сметка на внасяните от работодателя осигурителни вноски. С оглед на това мярката, макар и дискриминационна по своя характер - третира различно лицата на основата на признак възраст, е въведена с цел да елиминира определени последици, породени от условията, при които дейността се осъществява, като изискването не надхвърля необходимото за постигането й. Т. е. разпоредбата, сравнена с разпоредбите за пенсиониране на останалите лица, попада в изключенията на чл. 7, ал. 1, т. 2 ЗЗД. Тя съответства и на установената в чл. 6 на Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27.11.2000 г. за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите (Директива 2000/78/ЕО) правна възможност държавите-членки да допущат оправдаване на разликите в третирането на основание възраст. С оглед на така изложеното извършеното от Комисията сравнение с лица, които не отговарят на изискването на § 5 КСО е ирелевантно за установяване на дискриминация - Иванова не е учител, а Запрянова няма искания професионален стаж. Дискриминация би могло да се твърди и установи, ако нормата на § 5 КСО, като привидно неутрална разпоредба, при еднаквото третиране на лицата, които отговарят на изискванията (имат искания професионален стаж и възраст), има за съответното лице различен ефект, обусловен от признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗД. Установяване на по-неблагоприятни последици за Костадинова от еднаквото третиране Комисията не е извършила, а и доказателства по делото за такова няма. С оглед на това не може да се приеме за доказано твърдяното от Комисията нарушение от Чавдаров на разпоредбата на чл. 21 ЗЗД.

Видно от изложеното твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорения акт, поради нарушение на материалния закон са основателни. Изводите на Комисията за нарушение на чл. 4, ал. 2 във вр. с § 1, т. 7, на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1, на чл. 5 във вр. с § 1, т. 3, б. "а" и "в" и на чл. 21 ЗЗД не съответстват на доказателствата по делото и на разпоредбите на материалния закон. При недоказаност на твърдяните нарушения незаконосъобразно е решението и в частта досежно наложената на жалбоподателя, на основание чл. 78, ал. 1 ЗЗД, глоба и даденото му, на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗЗД задължително предписание. Съдът следва да отмени оспорваното решение.

С оглед изхода от делото, направено от жалбоподателя искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за защита от дискриминация да заплати на Минчо Чавдаров направените по делото разноски. Същите, видно от приложения по делото договор за правна помощ и съдействие № 0000027378 от 24.03.2011 г., са в размер на 300 лв. внесено адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд