Решение № 3371 от 20.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 408/2017 г.

Решение № 3371 от 20.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 408/2017 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Д. Р." ООД, гр. Р., подадена чрез управителите Т. Й. и В. Р., против решение № 1039 от 01.12.2016 г. по преписка № КЗК-763/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 104/16.03.2016 г. на зам. кмета на община В. за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на общинските детски заведения, училища, млечни кухни и социални патронажи на територията на община В." по две обособени позиции: обособена позиция 1 - "Доставка чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на общинските детски заведения, училища, млечни кухни и социални патронажи в гр. В., гр. С., с. С. и с. К."; обособена позиция 2 - "Доставка чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на общинско детско заведение, училище и млечна кухня в гр. Г.", открита с решение № 019/13.01.2016 г. на възложителя. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Манолова се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Твърди се, че необосновано КЗК е приела, че представената от дружеството оферта не съответства на изискванията на чл. 57, ал. 3, във връзка с ал. 2 от ЗОП (отм.), както и че е приложена правилно разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), поради това, че са представени всички документи за подбор (и общите за двете обособени позиции и различните -за всяка една позиция) само в един плик № 1, без в общия плик на офертата му да се съдържа друг плик № 1 за обособена позиция 2, което е и в разрез с предварително обявените условия от възложителя. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и преписката да се върне на възложителя за провеждане на законосъобразна процедура. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на община В., редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Бороимпекс" АД, гр. Б., редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че в решението на КЗК правилно е прието, че в конкурсната документация възложителят изрично е изискал представяне на различни документи за доказване съответствието с условията, вкл. критериите за подбор, като различните документи трябва да се представят в самостоятелен плик № 1 за съответната обособена позиция. Излага, че неспазването на това изискване от страна на жалбоподателя, а именно да постави в отделен плик № 1 документи и информация, които по съдържание са различни за различните обособени позиции, то жалбоподателят е изготвил офертата си за участие в обществената поръчка в нарушение на императивната норма на чл. 57, ал. 3 от ЗОП (отм.), поради което същият правилно е бил отстранен от участие в конкурсната процедура. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от надлежна страна в преклузивния срок, съгл. разпоредбата на чл. 216, ал. 1 от ЗОП, намира същата за допустима, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения: С решение № 1039 от 01.12.2016 г. по преписка № КЗК - 763/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Д. Р." ООД срещу Решение № 104/16.03.2016 г. на зам. кмета на община В. за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на общинските детски заведения, училища, млечни кухни и социални патронажи на територията на община В." по две обособени позиции: обособена позиция 1 - "Доставка чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на общинските детски заведения, училища, млечни кухни и социални патронажи в гр. В., гр. С., с. С. и с. К."; обособена позиция 2 - "Доставка чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на общинско детско заведение, училище и млечна кухня в гр. Г.", открита с решение № 019/13.01.2016 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.) и по двете обособени позиции, поради допуснато нарушение на чл. 57, ал. 3, във връзка с ал. 2 от ЗОП (отм.). За да достигне до решаващият извод за неоснователност на подадената жалба от "Д. Р." ООД, след изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка, КЗК е приела, че в случая не е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), доколкото с решението на възложителя е възприето обоснованото и правилно становище на назначената комисия, че участникът "Д. Р." ООД не отговаря на всички изисквания съгласно утвърдената документация. Предвид заложените от възложителя изисквания, участникът подаващ оферта за повече от една обособена позиция, пликовете № 2 и 3 е следвало да се представят за всяка от позициите. Когато документи и информация, съдържащи се в плик № 1 са еднакви за две или повече обособени позиции, по които участникът участва, същите е трябвало да се поставят само в плика по позицията с най-малък номер, като това обстоятелство следва да се отбележи в списъка по документите, съдържащ се в пликове № 1 на останалите позиции. Ако документи и информация, които по съдържание се поставят в плик № 1, са различни за различните позиции, за които се подава оферта, то същите следва да бъдат поставени в съответния плик № 1 на съответната обособена позиция, за която се отнасят. Съобразено е, че съгласно условията на обявлението на обществената поръчка и документацията в плик № 1, освен общите документи за подбор участниците следва да представят поотделно за всяка обособена позиция доказателства за внесена гаранция за участие за всяка една обособена позиция. "Д. Р." ООД е изготвило офертата си за участие и по двете обособени позиции на обществената поръчка в нарушение на императивната норма на чл. 57, ал. 3 от ЗОП (отм.) и на предварително обявените условия от възложителя, като е представило документите за подбор и за двете позиции само в един плик № 1, без в общия плик на офертата му да се съдържа друг плик № 1 за обособена позиция 2. Прието е, че след като от участника не е стриктно изпълнено изискванията от документацията за участие, той правилно е отстранен от процедурата при условията на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.). Настоящият състав възприема направеният от КЗК извод, че отстраненият участник не отговаря на изискването по т. 6.2 "Съдържание на офертата" от утвърдената документация, ако документи и информация, които по съдържание се поставят в плик № 1, но са различни за различните позиции, за които се подава оферта, същите следва да бъдат поставени в съответния плик № 1 на съответната обособена позиция, за която се отнасят. Правилно е съобразено и правилото на чл. 57, ал. 2, предложение второ ЗОП (отм.), според което в случаи като процесния, в които участник подава оферта за повече от една обособена позиция и ако възложителят е изискал представяне на различни документи за доказване на съответствие с критериите за подбор по различните позиции, участниците представят отделни пликове. Обоснован е направеният в тази връзка от КЗК извод, за необходимостта от представяне на отделни пликове за двете обособени позиции. Предвид изложеното, правилно е прието, че макар и да е представен плик № 1, то върху който участникът не е отбелязал за коя обособена позиция се отнася, като липсва още един плик № 1- за обособена позиция № 2, поради което констатираното от Комисията не кореспондира с разпоредбата чл. 57, ал. 2 от ЗОП (отм.), както и от въведеното от възложителя изрично изискване за представяне на офертата да съдържа два отделни запечатани непрозрачни и надписани плика. Неизпълнението на което и да е от изискванията на възложителя за допускане до участие в процесната процедура е достатъчно основание за отстраняване на кандидат от участие в процесната поръчка, поради което и само с оглед горепосоченото обстоятелство следва да бъде споделен направеният от КЗК краен извод за законосъобразността на оспореното решение на възложителя. След като от "Д. Р." ООД не е изпълнено изискването да представи отделни пликове за всяка от обособените позиции, за които кандидатства, то са били налице условията за отстраняване на търговеца от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), според която разпоредба, комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП (отм.) Поради това и решението на КЗК, с което е оставена жалбата без уважение срещу атакуваното решение на възложителя за отстраняването на този участник, при липсата на други пороци налагащи отмяната му, като правилно следва да бъде оставено в сила. С касационната жалба са наведени доводи за нарушение от чл. 16г от ЗОП (отм.) - когато предметът на поръчката е включен в списъка по чл. 30 от Закона за интеграция на хората с увреждания, възложителите са длъжни да обявят, че поръчката е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Следва да се отбележи, че КЗК е обвързана от твърденията изложени в жалбата, които определят и рамките на контрола, извършван от нея върху проведената процедура. Изводът се подкрепя от чл. 122а, ал. 1 ЗОП (отм.), според който текст докладчикът извършва проучване само на обстоятелствата посочени в жалбата. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията не са били релевирани, доводите, които се навеждат едва в производството пред съда. Поради тази причина по тези доводи липсва произнасяне на органа, който е осъществил контрола при преразглеждане на акта на възложителя. Недопустимо е едва в касационното производство съда да се произнася по тези възражения. Съгласно субсидиарно приложимата разпоредба на чл. 220 от АПК, Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени в първоинстанционното производство. Наведените в касационната жалба доводи не са били предмет на разглеждане в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, тъй като те не са били релевирани с жалбата. При това положение и в настоящето производство съдът не може да ги разгледа, поради изричната забрана за нови фактически установявания, предвидена в чл. 220 от АПК. Предвид на изложеното съдът приема, че обжалваното решение е правилно, не са налице касационни отменителни основания по чл. 209 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от изложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, въ връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,