Решение № 12996 от 26.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3631/2018 г.

Решение № 12996 от 26.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3631/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОП НОИР) 2014-2020 г. срещу решение № 226 от 10.01.2018 г. постановено по административно дело № 7420 по описа за 2017 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита за неправилен извода на съда, че в процесния административен акт УО не е отчел естеството и сериозността на нарушението, както и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Съдът не е изложил мотиви за тези свои изводи, а освен това от съдържанието на процесния административен акт се установява, че УО е взел предвид всички нормативно задължителни елементи по издаване на акта. В подкрепа на това е и обстоятелството, че размерът на корекцията е редуциран до 10 % вместо първоначално определените 25 %. В чл. 3, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) липсва изискване за излагане подробни и изрични мотиви при определяне на финансовата корекция. Изразява несъгласие с извода на съда, че липсват ясни мотиви за избрания метод за определяне на финансова корекция. Изрично в решение № 80811-145 от 22.06.2017 г. на ръководителя на УО на ОП НОИР 2014-2020 е посочено, че естеството на нарушението не позволява прилагането на диференциалния метод. В чл. 3, ал. 2 от Наредбата липсва изискване за излагане на конкретни мотиви, изрично изведени в отделна част на административния акт, които да показват въз основа на какви обстоятелства е избран приложения метод за определяне на финансова корекция. Освен това съдът се позовава не на липсата на мотиви, а на липсата на ясни такива. На последно място излага, че дори да се приеме, че е налице пропуск при издаване на административния акт, то той е несъществен и не е основание за неговата отмяна. Предвид изложеното моли съдебното решение да бъде отменено. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Ответникът – Сдружение "Център Динамика", чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните касационния жалбоподател разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил решение № 80811-145 от 22.06.2017 г. на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г., с което на Сдружение "Център Динамика" е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № 1 от 29.11.2016 г. с изпълнител "Учмаг" ООД, и е осъдил Министерство на образованието и науката (МОН) да заплати на Сдружение "Център Динамика" разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 129, 00 лв. За да постанови решението си, съдът е изложил, че Сдружение "Център Динамика" е получател на безвъзмездна финансова помощ по договор ВО05М2ОP001-3. 001-0030 "Щастливо детство за децата от Иваново" и в качеството си на възложител е провел процедура с публична покана по реда на Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне на правилата за разглеждане и оценяване на офертите и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160 от 01.07.2016 г.) с предмет: "Доставка на материали по проект "Щастливо детство за децата от Иваново" по процедура ВО05М2ОР001-3. 001 "Подкрепа на предучилищното възпитание и подготовка на децата в неравностойно положение", финансиран от Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. При последваща проверка на процедурата от страна на УО са констатирани нарушения при провеждането й. Установено е нарушение на чл. 3, ал. 15 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г., тъй като възложителят е заложил изискване за минимален оборот, който надвишава повече от два пъти прогнозната стойност на процедурата, както и нарушение на чл. 3, ал. 5 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г., тъй като методиката за оценка на офертите съдържа показател, оценяващ използването на подизпълнител. С писмо № 1103-148 от 23.05.2017 г. УО е дал възможност на Сдружение "Център Динамика" да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция, от която получателят на помощта се е възползвал с писмо рег. № В. -3. 001-0030-С02-М035 в Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020. Съдът е изложил, че в решение № 80811-145 от 22.06.2017 г. ръководителят на УО на ОП НОИР е обсъдил възраженията на Сдружение "Център Динамика" и е намалил първоначално определения размер на финансовата корекция от 25 % на 10% от разходите по договор № 1 от 29.11.2016 г. с изпълнител "Учмаг". ООД на стойност 42 871, 25 лв. При така установеното съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма. Съдът е анализирал приложимата в случая материалноправна уредба, както и дефиницията за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Приел е за установено извършването на нарушението на чл. 3, ал. 15 и чл. 5, ал. 1, т. 5 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г. от страна на Сдружение "Център Динамика". Посочил е, че УО е нарушил императивното изискване на чл. 3, ал. 1 от Наредбата, тъй като при определяне размера на финансовите корекции не е отчел естеството и сериозността на нарушението и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. Приел е, че оспореният административен акт не съдържа ясни мотиви за избрания метод за определяне на размера на финансовата корекция. Изложил е, че съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата пропорционалният метод се прилага само за отделни случаи на установени нарушения, при които не може да бъде приложен диференциалният метод, поради което за органа съществува задължение да изложи конкретни аргументи, наложили прилагането на пропорционалния, а не на диференциалния метод. АССГ е приел, че в административния акт е посочено единствено, че се налага финансова корекция в общ размер от 10 на сто по договор № 1 от 29.11.2016 г. с изпълнител "Учмаг" ООД, като същата следва да се извърши от искане за плащане № 2 и включените в искането разходи по договора на стойност 42 871, 25 лв. без ДДС, представените фактури и бъдещите предявени разходи, поради което не е възможно да бъде установено как точно е приложен пропорционалният метод предвид посочената в чл. 5, ал. 3 от Наредбата формула. АССГ е изложил, че действително от страна на УО са изложени мотиви досежно конкретния процентен показател, но това не лишава органа от задължението му да докаже финансовото отражение на нарушението като съществен елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция. В резултат на горното съдът е приел, че процесното решение е издадено в нарушение на материалния закон, и го е отменил. Решението е правилно. Правилен е изводът на АССГ, че решение № 80811-145 от 22.06.2017 г. на ръководителя на УО на ОП НОИР е немотивиран в частта досежно определяне на размера на финансовата корекция. От съдържанието на процесния административен акт се установява, че с диспозитива на акта УО на ОП НОИР е определил финансова корекция в общ размер на 10 % от стойността на договор № 1 от 29.11.2016 г. с "Учмаг" ООД. От мотивите на акта се установява, че УО е констатирал извършването от страна на Сдружение "Център Динамика" на две нарушения на ПМС № 160 от 01.07.2016 г. – на чл. 3, ал. 15 от Постановлението, изразяващо се в поставено изискване за минимален оборот, отнасящ се до предмета на поръчката, който надвишава два пъти прогнозната стойност на поръчката, както и на чл. 3, ал. 5 от Постановлението, изразяващо се в незаконосъобразен показател за оценка, оценяващ предвиденото от участника използване на подизпълнители. Така установените две нарушения са квалифицирани от УО като нередности съответно по т. 10 и по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В отделно обособена след диспозитива на административния акт мотивна част УО на ОП НОИР е изложил, че за определяне на размера на корекцията от 10 % от стойността на разходите по договора са отчетени естеството и сериозността на нарушението, финансовото му отражение върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове и невъзможността да се даде количествено изражение на вредата, което обуславя приложението на пропорционален метод на корекцията. УО на ОП НОИР е посочил още, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете на Директива 2014/24/ЕС, налице е само един засегнат показател за оценка с тегловен коефициент 0.10 в комплексната оценка, поради което е налице ограничено влияние на едно от нарушенията. Отчетен е и фактът, че ПМС № 160 от 01.07.2016 г. е било нов нормативен акт към момента на публикуване на обявата, с който се въвежда нова практика по отношение на изискуемия от кандидатите оборот. Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция по своята същност не представлява санкция, а има за цел да възстанови нанесена на бюджета на съюза вреда, като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи получателя на помощта да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Действително оспореният пред АССГ административен акт формално съдържа мотиви относно размера на финансовата корекция. Същите обаче, както правилно е приел и първоинстанционният съд, са неясни, тъй като финансовата корекция в размер на 10 % е определена общо за констатираните от УО две нарушения, квалифицирани съответно като нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За нередността по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" законодателят е предвидил максимален размер на финансова корекция от 25 на сто като е предвидена възможност корекцията да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. За нередността по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" е предвиден аналогичен максимален размер на корекцията и аналогична възможност за намаляването му. Същевременно с оглед принципа за некумулиране на финансови корекции разпоредбата на чл. 7 от Наредбата въвежда задължение за УО при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, да се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ да определя обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. В решение № 80811-145 от 22.06.2017 г. УО на ОП НОИР не е индивидуализирал размера на финансовата корекция за всяка една от констатираните от него нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като изложи нарочни мотиви за избрания от него размер. Както в диспозитива, така и в мотивната част на решението административният орган е посочил един общ размер на корекцията от 10 на сто, без да посочи за кое от нарушенията е определен този процент. Макар да е изложил, че е взел предвид обстоятелствата за липса на трансграничен интерес, за ограничено влияние на едно от нарушенията и липса на достатъчно практика по ПМС № 160 от 01.07.2016 г. към момента на публикуване на публичната покана, УО на ОП НОИР не е посочил съображенията за всяко едно от двете установени от него нарушения, които обосновават решението му. Така отчетените от УО обстоятелства са посочени общо за двете нарушения. Не е извършен задължителният анализ на тежестта на всяко от нарушенията и неговото финансово отражение. При така изложените мотиви липсва яснота кое от двете нарушения административният орган е приел за по-тежко, за да приложи съответния процентен показател в изпълнение на правилото на чл. 7 от Наредбата. От друга страна от съдържанието на акта не става ясно и защо УО е приел, че естеството и сериозността и на двете констатирани нарушения обосновават достатъчна тежест за определяне на финансова корекция именно в среден, а не в минимален размер. В решение № 80811-145 от 22.06.2017 г. на УО на ОП НОИР липсва преценка за интензитета на всяко нарушение и не са изложени съображения има ли основания съответното нарушение да се приеме за малозначително. Това е достатъчно основание за отмяна му като материално незаконосъобразно, защото размерът на корекцията е елемент на фактическия състав на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В този смисъл правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че макар определянето на конкретен размер на финансовата корекция да е въпрос на преценка от страна на административния орган, то с оглед възможността за съдебен контрол за законосъобразност, актът по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ следва да съдържа мотиви в тази насока. Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, защото институтът на финансовата корекция има специфична цел - да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи получателя на помощта да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определеният размер на вредата по всяка от установените от него нередности по по т. 9 и по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. Постановеното от първоинстанционния съд решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение е основателно. Сдружение "Център Динамика" претендира присъждане на разноски за адвокатски хонорар в размер на 1 100 (хиляда и сто) лева. Направеното от касационния жалбоподател възражение за прекомерност на разноските в случая е основателно. Претендираното от процесуалния представител на ответника възнаграждение надвишава с повече от половината минимално предвидения в чл. 8, ал. 1, т. 2 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради това и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на ответника сумата от 530, 10 лв. (петстотин и тридесет лева и 10 стотинки) за адвокатско възнаграждение, изчислено в минимален размер съгласно чл. 8, ал. 1, т. 2 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,