Решение № 7057 от 27.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13493/2013 г.

Решение № 7057 от 27.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13493/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на и. д. директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП съгласно заповед № ЗЦУ/1359/28.12.2009 г. против решение № 337/22.08.2012 г. на Административен съд - гр. Велико Търново /АСВТ/, постановено по адм. д. № 238/2013 г., в частта му, в която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 151201553/21.11.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, потвърден с решение № 85/12.02.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, относно допълнително начисления ДДС в размер на 15 151. 13 лв. и съответните лихви за забава. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, тъй като не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК, приложим в производството по обжалване на РА съгласно § 2 от ДР на ДОПК. Той не е указал на ответника, че не представя доказателства за дерегистрацията на дружеството /Акт за дерегистрация/, за датата на дерегистрацията и за това, че е ползвано от дружеството право на данъчен кредит при придобиването на сградата. Съдът не е съобразил т. 32 от решението на СЕС с дата 08.05.2013 г. по дело С-142/12, в която изрично се говори за пазарна цена, както и т. 33 и т. 34 от същото. Претендира се отмяна на решението включително в частта му за разноските и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Балкан Консулт" ООД в несъстоятелност против РА, както и да се присъдят направените за съдебните производства разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. При констатиране на съществени процесуални нарушения делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Ответникът по касационната жалба - "Балкан Консулт" ООД в несъстоятелност със седалище и адрес на управление: гр. Плевен, пл. "Възраждане" № 1 оспорва същата чрез синдика адв. Антоанета Стойкова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за касатора, е допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Великотърновския административен съд е бил РА 151201553/21.11.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, потвърден с решение № 85/12.02.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното дружество за данъчния период 01.12.2011 г. - 08.12.2011 г. на основание чл. 111, ал. 1 и ал. 3 вр. чл. 27, ал. 3, т. 2 ЗДДС е начислен допълнително ДДС в размер на 15 151.13 лв. и е установено задължение за внасяне на ДДС в общ размер 18 749.29 лв. Начислени са лихви в размер на 1 650.76 лв. При определяне на размера на дължимия ДДС органът по приходите е взел предвид, че дружеството е декларирало ДДС за внасяне в размер на 3 598.16 лв. в подадената справка-декларация /СД/, но не го е внесло. С първоинстанционното решение РА е отменен само в частта му относно допълнително начисления ДДС в размер на 15 151.13 лв. и съответните лихви. В останалата част жалбата е отхвърлена като неоснователна. В частта му, в която е потвърден РА, решението не се обжалва от "Балкан Консулт" ООД в несъстоятелност и е влязло в сила. За да отмени РА, ВТАС е изложил следните съображения: За да е налице фактическият състав на чл. 111, ал. 1 ЗДДС е необходимо данъчно задълженото лице да е дерегистрирано и да е налице яснота относно датата на дерегистрацията му; да е ползвало изцяло или частично данъчен кредит за наличните стоки и/или услуги; въпросните активи и/или услуги да са активи по смисъла на Закона за счетоводството /ЗСч/ или Закона за корпоративното подоходно облагане /ЗКПО/, различни от тези по ЗСч. При наличието на изброените елементи на ФС законодателят свързва осъществяването на юридическия факт - дерегистрация по ЗДДС със законовата фикция за извършване на доставка по смисъла на ЗДДС с посочените активи, което обуславя начисляване на ДДС. Не е представен по делото Акт за дерегистрация на дружеството и за съда е невъзможно да прецени дали същият е връчен и кога и дали е обжалван или е влязъл в сила. Недоказана остава датата на дерегистрацията, а в чл. 109, ал. 6 и ал. 7 ЗДДС по различен начин се определя датата на дерегистрацията в зависимост от основанието. Не са представени и доказателства за това, че дружеството е ползвало право на приспадане на данъчен кредит за придобития ДМА - сграда, находяща се в УПИ I, кв. 20 по плана на гр. Априлци, обл. Ловеч, придобита по силата на договор за покупко-продажба с НА № 89/30.03.2004 г. Спорът се концентрира само върху пазарната цена на сградата, тъй като по отношение на останалите активи, описани в протокол - опис № 1 към подадената СД по ЗДДС за последния данъчен период /стр. 3 от решението на директора на Дирекция "ОДОП"/ органът по приходите, издал РА, е възприел посочената такава от самото данъчно задължено лице. Съдът е обсъдил експертизата за определяне на пазарна цена, изготвена в ревизионното производство и не я е кредитирал, тъй като макар да се прави позоваване на метода на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци, е извършена съпоставка на цени, установени от ненаименовани /неизвестни агенции/ и интернет портали за продажба на недвижими имоти. Според съда не следва да се кредитира и заключението на експерта, прието в хода на съдебното производство, тъй като в случая не е налице контролирана сделка, а преустановяване на независимата икономическа дейност, поради дерегистрация. Вещото лице завява в с. з., че не е използвало НА, приложени по делото, а други, които не са представени. При това положение единствено установената стойност е балансовата такава в размер на 89 882.50 лв. /л. 72 синя папка от преписката/, която обаче не съвпада с отчетната. Според СС 4 балансовата стойност е стойността, по която активът се отразява в счетоводния баланс и представлява разлика между отчетната стойност и начислената до момента амортизация като тя не може да бъде по-ниска от остатъчната стойност на актива. Остатъчната стойност не е установена. Съдът се е позовал на т. 35 от решението на СЕС с дата 08.05.2013 г. по дело С-142/12, в която е посочено, че чл. 74 от Директивата ДДС не допуска национална разпоредба, която в случаите на преустановяване на облагаемата икономическа дейност предвижда, че данъчната основа на доставката е пазарната цена, освен ако тя съответства на практика на остатъчната стойност. Основателен е доводът на касатора, че съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, тъй като не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК, приложим в производството по обжалване на РА съгласно § 2 от ДР на ДОПК, и не е изискал от ответника да представи Акт за дерегистрация на ревизираното дружество и доказателства за това, че то е ползвало право на данъчен кредит при придобиването на сградата. В касационното производство заедно с касационната жалба са представени Акт за дерегистрация № 150991100010007/21.12.2011 г. на "Балкан Консулт" ООД - Плевен на основание чл. 107, т. 4, б. "а" ЗДДС, издаден във връзка с подадено от дружеството заявление; СД по ЗДДС на "Балкан Консулт" ООД вх. № 123/07.07.2003 г. и дневник за покупките за данъчния период м. юни 2003 г., в който е включена фактура № 74/30.06.2003 г., издадена от "Ивайло 84" ЕООД /продавач по НА/, по която дружеството е ползвало данъчен кредит в размер на 23 550 лв. върху данъчна основа от 117 750 лв. Според НА "Ивайло 84" ЕООД е продало на "Балкан Консулт" ООД дворно място с построената в него двуетажна сграда и ливада за сумата от 187 300 лв., от които 141 300 лв. за сградата с включен ДДС. Чл. 220 АПК забранява нови фактически установявания, различни от тези, установени с първоинстанционното решение. Същият задължава касационната инстанция да прецени прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд. Поради това представените с касационната жалба писмени доказателства, описани по-горе, не може да бъдат обсъждани от настоящия съдебен състав. Изложеното по-горе налага отмяна на решението на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първонистанционния съд. При повторното разглеждане следва да се обсъдят от съда представените от касатора в касационното производство писмени доказателства и да се изискат от жалбоподателя описаните от вещото лице нотариални актове при приемането на заключението в с. з., което също е следвало да бъде направено от съда още при първоначалното разглеждане на делото. Следва да се обсъдят от съда и другите методи, използвани от експертите, изготвили оценка в ревизионното производство и в съдебното производство и определянето на оценката при комбинирането на два метода. Основателен е и доводът на касатора, че макар подробно да е обсъдил приетото от СЕС в решението по дело С-142/2012 г., съдът не се е съобразил с него. Според т. 38 чл. 74 от Директивата за ДДС установява ясно и безусловно критериите за определяне на данъчната основа в случай на преустановяване на облагаемата икономическа дейност и отговаря на условията за непосредствено действие. В т. 32 е посочено, че под "покупна цена" към момента на ползването /преустановяване на дейността/ по смисъла на чл. 74 следва да се разбира остатъчната стойност към този момент. Следователно, съдът е бил длъжен като съд по същество да изясни спора и на основание чл. 171, ал. 2 АПК вр § 2 от ДР на ДОПК да постави задача на вещото лице счетоводител да я установи. Според определението, дадено в СС 4 "Отчитане на амортизациите" остатъчна стойност е предполагаемата стойност, която предприятието очаква да получи от амортизируем актив при изтичането на срока му на годност след извеждането му от употреба. Тази стойност зависи от вида на сделката по извеждането на актива - продажба, замяна, подмяна с доплащане, бракуване и т. н. В същата точка СЕС е уточнил, че стойността към момента на ползването /преустановяването на облагаемата икономическа дейност/ съответства на пазарната цена за подобни активи като се вземат предвид разходите за преобразуването на активите при отчитане на промяната в стойността от датата на придобиване до датата на преустановяване на дейността. Такава пазарна цена съдът не е установил. След като е приел, че не са спазени изискванията във връзка с единия от приложените от експертите методи, без да обсъди другите, той не е поставил задача за нейното определяне съобразно приложимия според него метод. Не е извършена преценка за това дали пазарната цена съответства на остатъчната стойност при отчитане на посочената промяна от придобиването до прекратяването на дейността. При установена покупна цена от 117 750 лв., балансова стойност 89 882.50 лв. пазарни цени, които според двете експертизи са съответно 105 389 и 53 755 лв. незаконосъобразно на практика съдът е потвърдил определената от самото данъчно задължено лице в протокол - опис № 1 данъчна основа в размер на 29 633.33 лв. При повторното разглеждане на делото съдът следва да се произнесе и по исканията на страните за присъждане на разноски.