Решение № 17089 от 12.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8104/2019 г.

Решение № 17089 от 12.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8104/2019 г., I о., докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. "КММ Инвест" ООД, гр. С., чрез адвокат И. С. обжалва решение № 2915/30.04.2019 г. на Административен съд, С. град, постановено по адм. дело № 10351/2018 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № 01-2600/6706 от 04.06.2018 г. издаден от заместник изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие". В касационната жалба са изложени подробни съображения за съществени нарушения на съдопроизводствените правила и материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Като процесуалния нарушения са посочени - не изпълнение на задължението по чл. 170, ал. 3 АПК (в сила от 01.01.2019 г.) съдът да укаже разпределението на доказателствената тежест; необсъждане на представени от жалбоподателя доказателства - справка от търговския регистър от 14.03.2016 г. относно вписания основен предмет на дейност на дружеството и възраженията му за липса на мотиви в оспорения акт. Доводите за нарушение на материалния закон са за неправилно приложение на чл. 38 б от ЗПЗП. Касаторът поддържа, че задължението за представяне на проверими доказателства по чл. 38 б, ал. 3 ЗПЗП се отнася за лицата по чл. 38 б, ал. 2 ЗПЗП. В тази връзка посочва, че дружеството - жалбоподател не попада в списъка на лицата по чл. 38 б, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗПЗП, които не са активни земеделски стопани, тъй като строителството не е сред изброените в тази норма дейности, включително и като "услуги в сферата на недвижимите имоти". Поддържа и доводи, че основната дейност по смисъла на чл. 38 б, ал. 3 ЗПЗП следва да се удостоверява с данните за предмета на дейност на предприятието в официалния търговски регистър съгласно чл. 13, параграф 3 от Делегиран регламент (ЕС) № 639/2014 за допълнение на Регламент (ЕС) № 1307/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за установяване на правила за директни плащания за земеделски стопани по схеми за подпомагане в рамките на общата селскостопанска политика и за отмяна на Регламент (ЕО) № 637/2008 на Съвета и Регламент (ЕО) № 73/2009 на Съвета и за изменение на приложение Х към същия регламент. Искането е за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, респективно отмяна на оспорения административен акт. Ответникът - заместник изпълнителен директор на ДФ "Земеделие" е изразил становище за потвърждаване на първоинстанционното съдебно решение. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. При разглеждането й по същество, съдът съобрази следното: Предмет на оспорване пред Административен съд, С. град е бил Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № 01-2600/6706 от 04.06.2018 г. издаден от заместник изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие", с който на "КММ Инвест" ООД е установено публично вземане, представляващо недължимо платена сума по схемата за обвързано подпомагане за плодове (СП) по заявление за единно плащане на площ за кампания 2016 с УИН 03.10.0616/69490 в размер на 55 742. 39 лева. В мотивите на акта е посочено, че основната икономическа дейност на дружеството по НКИД съгласно предоставената от НАП данъчна и осигурителна информация е с код 4120 - строителство на жилищни и нежилищни сгради, която дейност попада в негативния списък по чл. 38 б, ал. 2, т. 2 ЗПЗП, който урежда кои лица не са активни земеделски стопани, а именно физическите и юридически лица, които експлоатират летища, железопътни услуги, водни съоръжения, услуги в сферата на недвижимите имоти, спортни игрища и места за отдих. С обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "КММ Инвест" ООД. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган - заместник изпълнителен директор на ДФ "Земеделие" съгласно заповед № 03-РД/715#1 от 27.06.2017 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". В мотивите си съдът е посочил, че съгласно чл. 162, ал. 1, т. 8 ДОПК вземанията за недължимо платените и надплатени суми от европейските земеделски фондове са публични държавни вземания. Актът е издаден на основание чл. 27, ал. 3 и ал. 5 от ЗПЗП и чл. 162, ал. 1, т. 8 и т. 9 ДОПК и според съда е мотивиран. Спазена е процедурата по издаването му - дружеството е уведомено съгласно чл. 26 АПК и му е дадена възможност да направи възражения. Събрани са доказателства, необходими за издаването на акта съгласно чл. 34 АПК. Според съда вземането е установено по основание и размер. По материалната законосъобразност на АУПДВ съдът е посочил, че цитираната от административния орган данъчна и осигурителна информация, предоставена от НАП относно основната икономическа дейност на "КММ Инвест" ООД не е представена по делото. Въпреки това от приложените в административната преписка писма на Националния статистически институт /НСИ/ от 12.04.2017 г. и от 19.04.2017 г., според които основната икономическа дейност на дружеството за 2016 година по КИД - 2008 е с код 43. 39 "Други довършителни строителни дейности" с 92 % относителен дял от общите нетни приходи от продажби, а допълнителната икономическа дейност е с код 01. 29 "отглеждане на други многогодишни насаждения" с 8 % относителен дял от нетните приходи от продажби, съдът е приел, че дружеството не е доказало изпълнение на изискванията по чл. 38 б, ал. 3 ЗПЗП, поради което сумата от 55 742. 39 лева е недължимо платена. На основание чл. 9, пар. 2 от Регламент № 1307/2013 съдът е приел, че за да докажат, че са активни фермери, кандидатите следва да представят проверими доказателства в изискван от държавата членка формат. В тази връзка е посочил, че са и изисканите от Фонда допълнителни доказателства от дружеството - отчет за приходите и разходите за най - близката данъчна година, справка за приходите и разходите по видове икономически дейности от НАП и удостоверение от НСИ за определената основна икономическа дейност в съответствие с предоставените данни. Тезата на оспорващия за неправилно прилагане от страна на ДФ "Земеделие" на тълкувателен документ за прилагането на чл. 9 от Регламент 1307/2013, на ЕК, представен по делото в превод на български език, съдът е отхвърлил като неоснователна. В мотивите на решението е обсъден текстът на тълкувателния документ в частта относно понятието "услуги в сферата на недвижимите имоти", според който Комисията приема, че съзаконодателите са възнамерявали да обхванат "инвеститори в сферата на строителството, агенции за недвижими имоти и/или управление на недвижими имоти", които са свързани с дейността на стопанството. Този извод съдът е основал от дадените пояснения от Комисията в следващите две изречения, а именно когато недвижимите имоти се намират в стопанството на земеделския производител. В случая "КММ Инвест" ООД отглежда орехи и не твърди, че в ореховите масиви извършва строителство на недвижими имоти, както и довършителни строителни дейности. Решението е неправилно постановено. Основателни са доводите в касационната жалба за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Съгласно чл. 38 б, ал. 1 от ЗПЗП директни плащания по схемите по чл. 38 а, ал. 1 от същия закон не се отпускат на физически и юридически лица, които съгласно чл. 9 от Регламент (ЕС) № 1307/2013 не са активни земеделски стопани. По силата на чл. 9, параграф 2 от Регламент (ЕС) № 1307/2013 не се допускат директни плащания на физически или юридически лица, или групи физически или юридически лица, които експлоатират летища, железопътни услуги, водни съоръжения, услуги в сферата на недвижимите имоти, спортни игрища и места за отдих. В ал. 2 на чл. 9, пар. 2 от Регламент (ЕС) № 1307/2013 е предвидено, че по целесъобразност държавите - членки могат да добавят, въз основа на обективни и недискриминационни критерии, всякакви други подобни неселскостопански предприятия или дейности към изброените в първата алинея, като могат впоследствие да вземат решение да оттеглят тези добавяния. В тази връзка националният закон, в чл. 38б, ал. 2 ЗПЗП предвижда, че не са активни земеделски стопани: по т. 1 - физическите и юридическите лица, които експлоатират летища, железопътни услуги, водни съоръжения, услуги в сферата на недвижимите имоти, спортни игрища и места за отдих и по т. 2. физическите и юридическите лица, които са държавни или общински администрации или техни поделения. Съгласно чл. 38 б, ал. 3 ЗПЗП физическите и юридическите лица по ал. 2, се смятат за активни земеделски стопани, когато докажат, че отговарят на някое от следните изисквания: 1. годишният размер на директните плащания, определен съгласно чл. 12 от Регламент (ЕС) № 639/2014 на Комисията, е най-малко 5 на сто от общия размер на приходите на лицето, които е получило от неселскостопански дейности през най-близката данъчна година, за която са налични такива доказателства (в сила от 14.06.2016 г.); 2. общият размер на приходите, получени от селскостопанска дейност през най-близката данъчна година, за която са налични такива доказателства, представлява най-малко една трета от общия размер на приходите на лицето; 3. основната дейност на юридическите лица, които са търговци, и едноличните търговци съгласно Кода на икономическата им дейност, определен в търговския регистър, удостоверен от Националния статистически институт, е упражняване на селскостопанска дейност; 4. предметът на дейност, основната икономическа дейност или упражняваната дейност на юридическите лица, които не са търговци, и физическите лица съгласно регистър БУЛСТАТ, удостоверени от Националния статистически институт, е упражняване на селскостопанска дейност. Аналогично е съдържанието на ал. 3 на чл. 9, пар. 2 от Регламент (ЕС) № 1307/2013, лице или група лица, попадащи в обхвата на първата и втората алинея се считат за активни земеделски стопани, ако представят проверими доказателства в изискваният от държавите членки формат, които да удостоверяват, че а) годишният размер на директните плащания е най- малко 5 % от общия размер на постъпленията, които са получили от нестопански дейности през най- близката данъчна година, за която са налични такива доказателства; б) техните селскостопански дейности не са незначителни; в) тяхната основна дейност или предмета на дейността на предприятието е упражняване на селскостопанска дейност. От изложеното следва, че забраната за отпускане на директни плащания по схемите по чл. 38, ал. 1 ЗПЗП се отнася за лицата по чл. 38 б, ал. 2 ЗПЗП (по т. нар. "негативен списък"), които не са активни земеделски стопани. Фикцията по чл. 38 б, ал. 3 ЗПЗП се прилага по отношение на лицата по чл. 38 б, ал. 2 ЗПЗП. По силата на чл. 170, ал. 1 АПК доказателствената тежест за установяване на обстоятелството, че лицето попада в списъка по чл. 38 б, ал. 2 ЗПЗП, е на административният орган, който следва да установи фактическите и правни основания за издаване на административния акт. Когато от административния орган е установено, че лицето не е активен земеделски стопанин, то следва да докаже наличието на някое от условията по чл. 38 б, ал. 3 ЗПЗП. Поради това съдът, неправилно е обсъждал доказването на условията по чл. 38 б, ал. 3 ЗПЗП, без да е извършил проверка попада ли "КММ Инвест" ООД в кръга на лицата по чл. 38б, ал. 2 ЗПЗП. В конкретния случай като фактическо основание за определяне на "КММ Инвест" ООД като юридическо лице, което не е активен земеделски стопанин по чл. 38б, ал. 2, т. 1 от ЗПЗП (погрешно посочен в АУПДВ като чл. 38б, ал. 2, т. 2 ЗПЗП) е получената от административния орган данъчна и осигурителна информация, според която основната икономическа дейност на дружеството по НКИД е с код 4120 - строителство на жилищни и нежилищни сгради. Правилно съдът е посочил, че твърдяната данъчна и осигурителна информация не е представена по делото, включително и на електронен носител, с оглед изложеното в уведомлението по чл. 26, ал. 1 АПК за образуване на административното производство по издаване на оспорения акт, обективирано в писмо от изх. № 01-2600/6706 от 06.11.2017 г. Поради това и обстоятелството, че основната икономическа дейност на "КММ Инвест" ООД през 2016 г. е с код 4120 - строителство на жилищни и нежилищни сгради, което е послужило като фактическо основание за издаване на оспорения акт, е останало недоказано. Освен това в мотивите на оспорения акт са изброени всички дейности от списъка по чл. 38 б, ал. 2, т. 1 ЗПЗП, без да се посочи в коя категория попада икономическата дейност на дружеството с код 4120. Нарушението на изискванията за форма на акта по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е съществено, тъй като препятства преценката за материална законосъобразност на оспорения акт. В тази връзка неправилно съдът е приел, че актът е мотивиран. От представените от дружеството писма на НСИ от 12.04.2017 г. и 19.04.2017 г. се установява, че за 2016 г. основната му икономическа дейност е с код 43. 39 "Други довършителни строителни дейности", която не попада в дейностите по чл. 38 б, ал. 2 ЗПЗП, включително и като "услуги в сферата на недвижими имоти". Основателно е възражението на касатора, че според КИД - 2008, приет от НСИ дейностите, свързани със строителството са класифицирани в самостоятелно в клас "F", докато операции с недвижими имоти са класифицирани в клас "L". Няма спор по делото Нормата чл. 38 б, ал. 2 ЗПЗП предвижда забрана за директни плащания по схемите по чл. 38а, ал. 1 от същия закон и следва да се тълкува стриктно. В този смисъл е и тълкуването на материалния закон, дадено и от Главна дирекция "Съвети в земеделието", "Национална служба за съвети в земеделието", която в отговора на конкретно запитване е посочила, че основна икономическа дейност свързана със строителството, не попада в списъка по чл. 38 б, ал. 2 ЗПЗП. Неправилно в тази връзка съдът е възприел тълкуването на понятието "услуги в сферата на недвижимите имоти", дадено от Европейската комисия в представения по делото тълкувателен документ. По отношение на "услуги в сферата на недвижимите имоти" Комисията приема, че съзаконодателите са възнамерявали да обхванат инвеститори, (professional property developers), агенции за недвижими имоти (real estate agencies) и физически/юридически лица за управление на недвижими имоти (natural/legal persons managing real estate on a fee or contract basis). Според Комисията дейности като отдаване под наем на имоти за настаняване в стопанството, както и отдаването под наем на апартаменти или къщи, които се намират в частна собственост на земеделски стопани с цел настаняване, отдаването на части от сгради и площи в имот на стопанството и/или селскостопанска земя на трети лица, не следва да се смятат за услуги в сферата на недвижимите имоти. Съдът неправилно е приел, че се касае за лица или дейности, които са свързани с дейността на стопанството. От дадените от Комисията примери е видно, че посочените дейности, не следва да се считат за "услуги в сферата на недвижимите имоти" по смисъла на чл. 9, пар. 2 от Регламент (ЕС) № 1307/2013 и част от негативния списък. След като по делото не е установено, че КММ Инвест ООД попада в негативния списък на лицата по чл. 38б, ал. 2 ЗПЗП, които не са активни земеделски стопани, то дружеството няма задължение да доказва някое от условията по чл. 38б, ал. 3 ЗПЗП, в това число и условието по чл. 38б, ал. 3, т. 3 ЗПЗП, че основната му икономическа дейност съгласно Кода на икономическата им дейност, определен в търговския регистър, удостоверен от Националния статистически институт, е упражняване на селскостопанска дейност. Независимо от това по делото е представено извлечение от търговския регистър, от което се установява, че от 14.03.2016 г. като основна икономическа дейност по НКИД е вписана "растениевъдство, животновъдство и лов", с код А01. С оглед на изложеното се налага краен извод, че от събраните по делото доказателства не се установява, че КММ Инвест ООД не е активен земеделски стопанин по чл. 38 б, ал. 2 ЗПЗП и че на това основание сумата от 55 742. 39 лева, получена от КММ Инвест ООД по схемата за обвързано подпомагане за плодове (СП) по заявление за единно плащане на площ за кампания 2016 е недължимо платена и подлежи на възстановяване. С оглед на изложеното оспореният АУПДВ е незаконосъобразен, като издаден в нарушение на материалния закон. Като е приел противното, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени оспореният акт. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,