Решение № 10634 от 25.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6294/2017 г.

Решение № 10634 от 25.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6294/2017 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на потребителите, подадена чрез процесуалния й представител - адв. Ефтенова, срещу решение № 2252 от 05.04.2017 г., постановено по адм. дело № 11968/2016 г. по описа на Административен съд С.-град, с което е отхвърлена жалбата на КЗП срещу решение № ФК-ОПАК-12/16.11.2016 г. издадено от Ръководителя на Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма "Административен капацитет" (ОПАК), за определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите по сключения договор с изпълнител "Консорциум Р&С ДЗЗД. Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и поради необоснованост. Излага доводи за неправилност на изводите на съда за мотивираност на обжалвания акт. Твърди че неправилно е определена финансовата корекция, както и основата върху, която е определена. Липсват мотиви защо определеният процент и 5% при възможност за определяне на размер от 5% до 100%. Счита, че липсва финансово изражение на допуснатото нарушение. УО е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, което не е взето предвид от съда. Според касатора в случая е следвало да намери приложение разпоредбата на чл. 74 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 99 АПК. Излага твърдения, че допуснатите нарушения не представляват нередност. Счита, че съдът е стигнал до неправилни правни изводи във връзка с тълкуването и прилагането на материалния закон, както и че административният акт не е съобразен с целта на закона. Моли за отмяна на решението и за отмяна на оспорения административен акт. Претендира присъждането на разноски. Ответната страна - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет, чрез процесуалния си представител в отговора на касационната жалба и в съдебно заседание оспорва същата, като неоснователна. Счита, че постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което се явява процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна. За да постанови оспорения съдебен акт, първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното: Комисия за защита на потребителите е бенефициент по Договор за безвъзмездна финансова помощ № СА 12-22-6/07.06.2013 по проект "Изграждане на административен капацитет за осигуряване на цялостното управление на непрекъснатостта на работата на Комисията за защита на потребителите", финансиран по Оперативна програма "Административен капацитет", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд, приоритетна ос II "Управление на човешките ресурси", подприоритет - 2.2. "Компетентна и ефективна държавна администрация", бюджетна линия ВС051РО002/12/2.2-09. В изпълнение на част от дейностите по проекта е подготвена проектна документация за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП чрез открита процедура, с предмет: "Обучения за служителите на К. по следните дейности и теми: Дейност 1 Тема 1. Организация на одитната и контролната дейност в публичния сектор. Одит на системи за управление на качеството, информационната сигурност, социална сигурност и управление на риска; Дейност 2 Тема 1. Системи за управление на непрекъснатостта на бизнеса /методи и процедури на стандартът 18О 22301 социална сигурност/. Д. практики и стандарти.; Дейност 2 Тема 2. Управление на инциденти, разработване и тестване на планове за управление непрекъснатостта на дейностите в публичния сектор. Дейност 2 Тема 3. Планиране и управление на дейностите в условия на кризи, организация на одити и инспекции, свързани с готовността за действие при криза; Дейност 3 Тема 1. Разработване на контроли, свързани със сигурността на информацията, системи за управление на информационната сигурност (методология и изисквания на стандарта 18О 27001 Информационна сигурност); Дейност 3 Тема 2. Анализ и управление (третиране) на рисковете, свързани със сигурността на информацията; Дейност 4. Разработване и разпространение на наръчници, ръководства, справочници за обучението по посочените обособени позиции, в електронен формат". Проектната документация, съгласно изискванията на УО на ОПАК, е изпратена за предварителен контрол на УО на ОПАК с писмо с изх. № Ц-00-4277/13.08.2013 г. УО на ОПАК, с писмо с изх. № СА 12-22-6 от 02.09.2013 г., е изразил становището си, като е дал препоръки за отстраняване на допуснати пропуски в изготвения проект на документация. КЗП се е съобразила със становището на УО на ОПАК, като е преработила документацията за провеждане на обществената поръчка, съгласно дадените препоръки и е открила процедурата с Решение № 1035 от 29.11.2013 г. Проведената обществена поръчка е приключила с Решение № 86 от 29.01.2014 г. на председателя на КЗП, с което на основание чл. 73 от ЗОП е обявено класирането на участниците и участникът "Консорциум Р&С" ДЗЗД. е определен за изпълнител. При спазване на изискванията на действащия тогава ЗОП с избрания за изпълнител участник - "Консорциум "Р&С"ДЗЗД е сключен Договор № 11 от 21.02.2014 г. на обща стойност 228 833,71 лв. без ДДС, или съответно 274 600,45 лв" с ДДС. Ръководителят на УО на ОПАК е осъществил последващ контрол на процедурата по възлагане на обществената поръчка, като с писмо изх. № СА-12-22-6 от 15.04.2014 г. е уведомил КЗП за констатирани пропуски при провеждане на процедурата, техния финансов ефект и за размера на евентуалната финансова корекция. На основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с Постановление на Министерския съвет № 134 от 2010 г. (Методологията за определяне на финансови корекции ), от страна на КЗП, с писмо с изх. № ЦОО-4277 от 07.05.2014 г., е направено възражение срещу налагането на финансова корекция. Съгласно предвидената в чл. 13, ал. 1, т. З от Методологията за определяне на финансови корекции възможност, Ръководителят на УО на ОПАК е приел направеното възражение, като е уведомил КЗП с писмо с изх. № СА-12-22-6 от 12.05.2014 г., че не са налице основания за налагане на финансова корекция. След приключване на проекта, в рамките на извършен одит на операциите на сертифицираните през 2015 г. разходи по ОПАК, одиторски екип на Изпълнителна агенция (ИА) "Одит на средствата на ЕС" е извършил проверка на проведената открита процедура по ЗОП , при която са констатирани нарушения по чл. 28, ал. 2 от ЗОП незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което според одиторския екип има финансово влияние в размер на 5% от стойността на разходите по засегнатия договор; нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, нарушението има финансово влияние според одиторите в размер на 5% от разходите по засегнатия договор; нарушение на чл. 44, ал. 1 от ЗОП - неизпращане в срок на информация за сключен договор за обществена поръчка, което нарушение е отразено, че няма финансов ефект. Изготвен е одитен доклад с посоченото съдържание, който е изпратен на Директора на Дирекция"Добро управление" към Министерски съвет и Ръководител на Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма"Административен капацитет" /ОПАК/ Одиторският екип е направил препоръка към УО на ОПАК да наложи финансова корекция в размер на 5% от разходите по договора и да предприеме действия по възстановяването й от бенефициента; управляващия орган да регистрира и осчетоводи нередност и да приспадне недопустимите разходите от следващия доклад по сертификация. Въз основа на одитния доклад Ръководителят на УО на ОПАК е издал и оспорвания индивидуален административен акт - Решение № ФК -ОПАК -12/16.11.2016 г. При така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Съдът е извършил преценка на всички доказателства по делото, обсъдил е всички доводи и възражения на касатора и е стигнал до правилни правни изводи относно наличието на допуснати от страна на касатора нарушения на ЗОП, които представляват нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на ЕП и на съвета от 17 декември 2012 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Неправилен е обаче изводът на съда, че УО е определил законосъобразно основата върху, която следва да се наложи финансовата корекция. Правилно съдът е приел, че атакуваното решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 69, вр. с чл. 27 от ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбите на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Изводът на АССГ за мотивираност на акта съобразно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е в съответствие с доказателствата по делото. Спазена е и процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ като административният орган е дал възможност на КЗП в срок от две седмици да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. Обстоятелството, че оспореният административен акт не е издаден в срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ не може да се приеме за съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като срокът е инструктивен. Правилен е изводът на съда, че в случая не са били налице предпоставките на чл. 74 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 99 АПК. За да намери приложение разпоредбата на чл. 74 ЗУСЕСИФ е необходимо да е налице влязъл в сила акт на УО, с който е наложена вече финансова корекция на възложителя за същите констатирани нарушения. В настоящия случай липсва влязъл в сила акт, с който на възложителя да е определена финансова корекция за констатираните в процесното решение нарушения. Следователно законосъобразно актът е издаден на осн. чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Обстоятелството, че УО е извършвал предходни проверки и не е констатирал нарушения или е приемал за основателни възраженията на съответния възложител за липса на нередност, не преклудират възможността същият да извършва последващи проверки и при констатиране на нарушения да постанови акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. На следващо място правилно АССГ е приел, че оспореният административен акт е издаден в съответствие с материалния закон. В процесния административен акт - Решение № ФК-ОПАК-12/16.11.2016 г. на УО на ОПАК са установени две категории нарушения, както следва: 1.Незаконосъобразна методика за оценка на офертите - нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП . Съгласно изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е "икономически най-изгодна оферта", трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Съгласно раздел IV. 2. "Критерий за възлагане" от обявлението критерият за оценка е "Икономически най-изгодна оферта" при следните показатели: -"Техническа оценка" ТО с тежест 70, т. с 3 подпоказателя и "Предложена цена" с тежест 30, т.; Показателят ТО се състои от следните подпоказатели: -ТО1 - Методология за изпълнение на дейностите - За присъждането на точки по този подпоказател е предвидена скала за оценяване в три категории - всяка с оценка 20, т., 12, т. или 6, т., като разграничението между тях се състои в зависимост от това дали "предложените допълнително дейности са в пряка връзка с обхвата на процедурата и повишават качеството на организацията на обучителния процес" или "не са в пряка връзка с обхвата на процедурата и не повишават качеството..." За посочените общи и бланкетни формулировки не са дадени определения и същите са предоставени на субективната преценка на комисията. ТО 2 - Функционалност и съответствие със спецификата на изпълнение За присъждането на точки по този подпоказател е предвидена скала за оценяване в три категории - всяка с оценка 35, т., 23, т. или 12, т., като разграничението между тях се състои в зависимост от това дали "предложените допълнително съдържание, начини и средства за изпълнение и съвкупността от методи при изпълнението са в пряка връзка с обхвата на процедурата, като дават допълнителни познания, водят да повишаване качеството на обучителния процес" или "не са в пряка връзка" и "не водят до повишаване качеството" ТОЗ - Управление на риска - За присъждането на точки по този подпоказател е предвидена скала за оценяване в три категории - всяка с оценка 15, т., 11, т. или 5, т., като разграничението между тях се състои в зависимост от това дали "идентифицираните допълнително рискове и предпоставки са в пряка връзка с изпълнението на проекта" или "не са в пряка връзка" Правилен е изводът на съда, че посочените общи и бланкетни формулировки като: "са в пряка връзка", "не са в пряка връзка" или "повишават качеството", не са дадени определения и същите са предоставени в субективната преценка на комисията. Възложителят е използвал понятия, които не са обвързани с предварително измерими и обективни критерии, което предпоставя присъждането на точките в субективната преценка на комисията. Методиката за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на техническите предложения, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и поставянето на определения брой точки зависи от субективната преценка на членовете на комисията. В този смисъл методиката има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Правилно съдът е приел, че Методиката за оценка на офертите е неясна и неточна. Същата, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност е изключително субективна. Това налага извода, че описаните стъпки на оценяване не съдържат обективни критерии за сравнение и съпоставяне. С разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./ законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най- добро класиране. В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател, като се съобрази § 1, т. 8 от ДР на ЗОП относно обхвата на "икономически най-изгодна оферта" по предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. В конкретния случай използваните в методиката изрази, които обуславят поставянето на съответните точки по показателя "Функционалност и съответствие със спецификата на изпълнение" и по показателя "Управление на риска", действително позволяват субективно оценяване, още повече, че в самата методика не е направено разяснение какво означава всеки един от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. В методиката са използвани изрази и понятия, за които в документацията не са налице ясни определения и разграничения, така че да бъде прието, че се касае за абсолютни величини, предполагащи еднозначен извод и ясна оценка. Използването на такива изрази и понятия дават възможност за субективизъм при оценяването - при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Действително ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. Този порок в методиката не може да се санира нито с мотиви за поставените точки, нито с изложените от жалбоподателя доводи относно обстоятелството, че са постъпили 5 оферти и нито един от участниците, не е поискал разяснения, както и не са направени искания за промяна в обявлението/документацията на обществената поръчка от всяко заинтересовано лице по силата на чл. 27а от ЗОП Предвид изложеното правилно съдът е приел, че констатираното нарушение по чл. 28, ал. 2 от ЗОП съставлява нередност по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията Изложеното до тук води до извод за законосъобразност на извода на УО за допусната от страна на възложителя нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията, изразяваща се в нарушение на чл. 28, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 7 ЗОП. Наложената финансова корекция е в размер на 5 % върху стойността на разходите по сключения договор с изпълнител "Консорциум Р&С ДЗЗД. Размерът е съобразен с разпоредбата на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от МОФК. УО е изложил подробни съображения относно определения размер на корекцията. По отношение на второто констатирано нарушение: Ръководителят на УО на ОПАК е констатирал наличие на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. З ЗОП комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Съгласно раздел III. 2.3) от обявлението и раздел II, т. 2.1.4. "Технически изисквания" от документацията за участие, към екипа за провеждане на обученията са формулирани следните изисквания за опит: не по-малко от 3 (трима) обучители, които да покриват обученията. Всеки от обучителите трябва да има минимум 3 (три) години преподавателски опит. Изискванията към експертите от екипа се доказват със списък на екип от ключови експерти - по образец от документацията, придружен с автобиографиите им, декларация за разположение на експерт. Документите, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и опит на лицата, са: копия от дипломи за завършено образование, удостоверения и други; копия от трудови договори, длъжностни характеристики, трудови книжки, граждански договори и други, удостоверяващи професионалния опит на лицата; препоръки и референции, издадени на предложените експерти (от други работодатели, ако имат такива). П. Р. на УО на ОПАК е констатирал, че от така представените документи от избрания изпълнител и по конкретно, относно обучителя О. Д, от наличните документи - диплома за завършено образование, трудова книжка, референции и препоръки, не може да бъде удостоверен изискуемият преподавателски опит от минимум 3 години. Този извод в пълна степен се отнася и за обучителя Г. К. Съгласно протокол № 2 от 21.01.2014 г., комисията не е установила пропуските и в нарушение на чл. 68, ал. 8 ЗОП не е изискала допълнително предоставяне на доказателства в тази връзка. Правилно съдът и УО са приели за неоснователно твърдението на КЗП, че за да направи заключението си, че изпълнителят не отговаря на всички изисквания, Ръководителят на УО на ОПАК следва безспорно да установи, че ангажираните експерти нямат изискуемия преподавателски опит. Обществената поръчка е проведена, въз основа на проверената от Ръководителя на УО на ОПАК документация при избор на изпълнител, от която по никакъв начин не може да се обоснове извод, че обучителите О. Д. и Г. К. са притежавали 3 години преподавателски опит. Именно въз основа на представената при провеждането на обществената поръчка документация УО следва да прецени дали изпълнителят е отговарял на изискванията на възложителя. УО е обосновал своите изводи въз основа на подробно посочените в оспорения административен акт документи за образование и квалификация. Изложеното до тук води до извод, че възложителят незаконосъобразно е допуснал кандидат, който не отговаря на критериите за подбор, посочени в обявлението за обществената поръчка - лист 63, том 1 от делото. В случая е нарушена разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Посоченото нарушение съставлява и нередност по смисъла на т. 13 от приложението към чл. 6 от Методологията. За това нарушение е определена финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на разходите по сключения договор с изпълнител "Консорциум Р&С ДЗЗД. Размерът е съобразен с разпоредбата на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от МОФК, като органът е изложил съображения при определянето на размера. Наред с това Законът за обществените поръчки въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки - § 58 и § 85 от закона, а в т. 1.1. и т. 1.2.2. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г., изрично се сочи, че възложителите от държавите-членки трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз. Посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Насоките са акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите-членки, като ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния Закон за обществените поръчки с правото на Европейския съюз, а що се отнася до обвързаността на Методологията с правото на Европейския съюз, тя е очевидна. Горното е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз. Налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2