Решение № 4716 от 4.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 256/2011 г.

Решение № 4716 от 4.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 256/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "ВИДАПЪТСТРОЙ" АД, гр. София, представлявано от инж. Йоша Василова Георгиева, против решение № 1504/30.11.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-961/28.10.2010 г., с което жалбата им срещу решение № СА 0304 - 729 от 7.10.2010 г. на кмета на община П. Тръмбеш за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка е оставена без уважение. Жалбоподателят счита обжалваното решение за неправилно, необосновано и незаконосъобразно. По подробно развити съображения моли да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представя и писмени бележки. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, както и Кмета на Община Полски Тръмбеш, не вземат отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Пътни строежи - Велико Търново" АД, гр. Велико Търново, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Представени са писмени бележки. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на датата 1 декември 2010 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 1504 от 30.11.2010 г. по преписка № КЗК - 961/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с § 60 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 52/2010 г.), Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Видапътстрой" ЕАД срещу Решение № СА-03-04-729/07.10.2010 г. на кмета на община Полски Тръмбеш за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и изграждане на част от уличната мрежа - ул. "Ал. Стамболийски", ул. "Руен", ул. "Оборище", ул. "Чая", ул. "Средна гора", ул. "Бели бряг" в град Полски Тръмбеш, открита с Решение № СА-03-04-343/26.05.2010 г. на възложителя. За да постанови този резултат КЗК е посочила, че изложените в жалбата твърдения следва да се разгледат във връзка с документацията за участие в процедурата, където са обявени условията и изискванията на възложителя и по-конкретно: в раздел II, точка 2.1 е определена прогнозна стойност на поръчката в размер на 1 344 000.00 лева без ДДС, а в раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението е заложено минимално изискване участник в процедурата да има опит като главен изпълнител в изпълнението на поне три договора за строителни работи с естество и мащаби, подобни на предмета на поръчката - обекти от техническата инфраструктура, която съответства на група и категория строежи съгласно ЗУТ на предмета на поръчката за последните три години. Заложеното изискване се доказва с декларация по образец № 4-1, придружен от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти. КЗК е отбелязала, че с писмо изх. № СА-03-04-2053/17.06.2010 г., на основание чл. 29 от ЗОП (редакция преди влизане в сила на ЗИДЗОП в ДВ, бр. 52/2010 г.) във връзка с такова запитване, са дадени разяснения по документацията за участие преди закупуването й от страна на жалбоподателя на 29.06.2010 г.. КЗК е констатирала, че два от договорите значително надхвърлят прогнозната стойност на обществената поръчка, но с оглед критериите за допустимост на офертите, заложени в документацията за участие, е необходимо наличието на още един договор от естеството и мащаба на поръчката, изпълнен от участника в качеството му на главен изпълнител. В тази връзка е посочила, че не могат да се приемат като покриващи изискванията на възложителя договорите с "Бургаспътстрой" АД и "Холдинг Пътища" АД доколкото те са изпълнени от жалбоподателя "Видапътстрой" ЕАД в качеството му на подизпълнител. По отношение на изискването за "мащаб", подобен на предмета на поръчката КЗК е счела, че възложителят има предвид стойността на съответния договор, а не както твърди жалбоподателя - количества извършени СМР. Като краен извод КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП във връзка с раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка. Така постановеното от КЗК решение също е законосъобразно. С решение № СА-03-04-343 от 26.05.2010 г. на Кмета на Община Полски Тръмбеш е открита процесната обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и изграждане на част от уличната мрежа - ул. "Ал. Стамболийски", ул. "Руен", ул. "Оборище", ул. "Чая", ул. "Средна гора", ул. "Бели бряг" в град Полски Тръмбеш". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В срока и по реда на чл. 120 от ЗОП в редакция преди изменението и допълнението на закона в "Държавен вестник", бр. 52 от 9 юли 2010 г., в сила от 13 юли 2010 г., жалбоподателят не е обжалвал определените в тях условия и изисквания, поради което те са влезли в сила и следва да се спазват. При изготвяне на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към условията на възложителя, предварително определени в Обявлението и Документацията за участие (чл. 54, ал. 1 ЗОП вр. § 1, т. 19а от ДР на ЗОП), защото в противен случай се прилага нормата на чл. 69 от ЗОП. Съгласно чл. 46 от ЗОП, в процедура за възлагане на обществена поръчка може да участва всеки кандидат или участник, който отговаря на предварително обявените условия. При евентуална неяснота е дадена възможност за разяснения на основание чл. 29 от ЗОП. В конкретния случай изискването на възложителя, формулирано на първо място в ОБЯВЛЕНИЕ за обществената поръчка в Раздел III. 2.3) "Технически възможности" е: "участникът трябва да има опит като главен изпълнител в изпълнението на поне 3 договора за строителни работи с естество и мащаби подобни на предмета на поръчката - обекти от техническата инфраструктура, която съответства на група и категория строежи съгласно ЗУТ на предмета на поръчката за последните 3 години". Същото изискване е посочено и в т. 2.4. от УСЛОВИЯ ЗА УЧАСТИЕ. В Раздел II. 2.1) Общо количество или обем от Обявлението е посочена общата стойност на поръчката - 1344000,00 лв. без ДДС, както и в Условията за участие в Раздел I - Пълно описание на предмета на обществената поръчка. Изискванията на възложителя са кумулативни, а не алтернативни - главен изпълнител, 3 договора за строителни работи, за последните 3 години, с естество подобно на предмета на поръчката, с мащаб подобен на предмета на поръчката, като договорите трябва да са изпълнени, а не само сключени. На тези условия "Видапътстрой" ЕАД не е отговарял едновременно. По някои от договорите не е бил главен изпълнител, други не достигат обявената стойност, трети не са били още изпълнени. Конкретните договори са обстойно обсъдени от КЗК и изложените съображения се споделят от настоящия състав на ВАС. За разлика от КЗК обаче съдът счита, че решението на възложителя е мотивирано. Освен, че препраща към Протокол № 1 и Протокол № 2 на комисията (последния неотносим за случая), в него са изложени и собствени мотиви, от които става ясно и без конкретизация защо жалбоподателят е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата - само два договора от посочените в декларация образец 4-1 едновременно отговарят по естество и мащаб на предмета на поръчката, до който извод е стигнала и КЗК. В тази връзка следва да се отбележи, че когато липсват мотиви, административният акт е незаконосъобразен, а не нищожен, както счита жалбоподателя. Мотивите са съображенията на административния орган за достигане на определен резултат. Дори и да е налице нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, то не е съществено. Тъй като няма легално определение на понятията "съществено" и "несъществено" нарушение, в теорията и в съдебната практика е прието, че нарушението е съществено тогава, когато то само по себе си опорочава процедурата, тоест допускането му повлиява на съдържанието на акта и ако не е било допуснато, то крайния резултат би бил различен и разрешен по друг начин. В случая жалбоподателят е законосъобразно отстранен, поради което отмяната на обжалвания акт и връщането само за излагане на подробни мотиви, за да се постанови отново същото отстраняване на жалбоподателя, е безпредметно. Неоснователно е оплакването на жалбоподателя, че сумарно няколко договора трябва да отговарят по естество и мащаб на предмета на обществената поръчка, а не всеки поотделно. Възложителят е в правото си да въвежда такива изисквания за допустимост, които да му гарантират качествено изпълнение на договора, който ще бъде сключен с определения за изпълнител на обществената поръчка, а в случая те са и влезли в сила като необжалвани в срок. С оглед всичко изложено, подадената срещу решението на КЗК жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,