Решение № 1164 от 31.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8079/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 г. (Програмата), срещу Решение 4531 от 06.07.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело 3086/2023 г.

С обжалваното решение е отменено негово Решение РД-02-14-287 от 09.03.2023 г., с което на Агенция Пътна инфраструктура (АПИ) е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор РД-36-3 от 10.06.2020 г. с Пътконсулт 2000 ЕООД, за нередности за нарушения на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото констатирано с акта нарушение оспорва извода на съда, че липсва нередност, защото отговорността на изпълнителя по договора за неспазване на уговорения срок е пряко обвързана с неговото виновно поведение по аргумент на чл. 81 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Твърди, че констатираната нередност се изразява в принуждаването на участниците да приемат срок, който изначално е ясно, че би могъл да не се спази, поради включването в срока на поведение на трети лица, върху което поведение участникът - изпълнител няма и не може да има контрол. Сочи, че именно възложителят е този, който при забава в срока ще направи преценката дали е или не е налице вина за забавата у изпълнителя и на база на това ще може да упражни правата си по чл. 16 и 34 от сключения договор за изпълнение, които регламентират възможността за удържане на неустойка за неизпълнение от гаранцията по договора. Според касатора, с поставянето на това изискване за сроковете бенефициерът не е дал достатъчна гаранция на участниците за добросъвестно упражняване на правата им по договора, което има разубеждаващ ефект спрямо кръга от потенциални участници.

По отношение на второто установено нарушение поддържа аргументите в оспорения административен акт за допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, тъй като след сключването на договора за обществена поръчка бенефициерът е допуснал изменение на същия, като по този начин е въвел условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.

Прави искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за две инстанции, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери.

Ответникът по касационната жалба Агенция Пътна инфраструктура изразява становище за неоснователност на жалбата.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. Алексиев.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 22.06.2018 г. между Националния орган на Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020" и Агенция "Пътна инфраструктура" е сключен Договор РД-02-29-230 за изпълнение на проект "Targeted efforts for improving road infrastructure in the cross border агеа" ("Целеви усилия за подобряване на пътната инфраструктура в трансграничната зона").

На 25.02.2019 г. с Решение 20, председателят на Управителния съвет на АПИ е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на консултантска услуга във връзка със строителството на два проекта, финансирани по Програма Интеррег V-A Румъния - България 2014 - 2020 по обособени позиции: - Обособена позиция 1: Проект ROBG-408 Основен ремонт на път III 118 Гулянци - Долна Mитрополия от км 14+786 до км 24+150, област Плевен; - Обособена позиция 2: Проект ROBG-375 Основен ремонт на път II 81 Костинброд - Берковица - Монтана от км 86+289 до км 94+000, област Монтана.

Съгласно т. 3.3 от Документацията за поръчката предметът на поръчката включва дейности по: осигуряване на строителен надзор по смисъла на чл. 166 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), както и изготвяне на окончателен доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ и участие в Държавна приемателна комисия (ДПК), изготвяне и регистриране на технически паспорт на строежа, съгласно Наредба 5 от 28.12.2006 г. за техническите паспорти на строежите.

Съгласно т. 8.2.1 от Документацията за поръчката, срокът за упражняване на строителен надзор по време на строителството по Обособена позиция 1 е 15 (петнадесет) месеца, като срокът за упражняване на строителен надзор по време на строителството, за всяка обособена позиция, започва да тече от началото на строителството (датата на съставяне и подписване на Протокол обр. 2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) и е до Датата на въвеждане на строежа в експлоатация, въз основа на Разрешение за ползване, издадено от органите на ДНСК, съгласно чл. 177, ал. 2 ЗУТ.

Срокът за предаване на Окончателния доклад за въвеждане на строежа в експлоатация, регистрирания Технически паспорт на строежа и Удостоверенията по чл. 54а ЗКИР, за всяка обособена позиция, е 40 (четиридесет) календарни дни и започва да тече от датата на подписване на Констативен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа, съгласно Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и е включен в срока за упражняване на строителен надзор, за всяка обособена позиция.

Същите текстове са предвидени и в чл. 4, ал. 1, б. а) и б) от проекта на договор Образец 4 към Документацията.

В т. 4 от Приложение В Техническа спецификация за изпълнение на консултантската услуга, е посочено, че срокът за предаване на окончателния доклад за въвеждане на строежа в експлоатация, регистрирания Технически паспорт на строежа и Удостоверенията по чл. 54а ЗКИР е 40 календарни дни и започва да тече от датата на подписване на Констативен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа, съгласно Наредба 3 от 31.07.2003 г.

Съгласно чл. 31 от договора при просрочване изпълнението на задълженията по договора неизправната страна дължи на изправната неустойка в размер на 0,2 % от цената по договора за всеки ден забава, но не повече от 20 % от цената за изпълнение на договора.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://www.api.bg/easytender?l=public/index.jsp?path=/8&content=proc_index.jsp&_json=%7BfilterRegTypeId:2,filterPublicPostGroupId:%278%27,filterSorting:%7Bsorting:-1,name:%27proc_tender.initiation_date%27%7D%7D&proc=1207.

На 10.06.2022 г. между АПИ и Пътконсулт 2000 ЕООД е сключен Договор РД-36-3/10.06.2020 г., по Обособена позиция 2, на стойност 104 400,00 лева без ДДС.

На 07.02.2023 г. ръководителят на НО на Програмата е уведомил АПИ за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 20.02.2023 г. АПИ е представила възражение.

На 09.03.2023 г. с Решение РД-02-14-287 на ръководителя на Националния орган по Програмата, издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 и § 70 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), на АПИ е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор РД-36-3/10.06.2020 г. с Пътконсулт 2000 ЕООД, за следните нарушения:

• Ограничително изискване - нарушения на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

• Липса на удържана неустойка по договора за обособена позиция 1 - нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед РД-02-14-195 от 21.02.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото установено нарушение, по аргумент на чл. 81 ЗЗД съдът е посочил, че неспазването на срока за изпълнение би породило отговорност само при виновно неизпълнение от страна на изпълнителя, поради което е приел за неправилен извода на органа, че заложените в проекта на договора срокове ограничават участието на стопанските субекти в обществената поръчка в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП.

По отношение на второто констатирано нарушение, по аргумент на чл. 112, ал. 1 и чл. 116, ал. 1 ЗОП и след анализ на условията по сключения договор за обществена поръчка, съдът е достигнал до извод, че дори и да се приеме, че е налице забава в изпълнението на договора, от това не следва автоматично извод за изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с ал. 5, т. 1 ЗОП. Приел е, че фактът на забава на изпълнителя по договора, с оглед на договореното между страните по него, тогава, когато е породен от причини, за които отговаря изпълнителят, поражда единствено вече договореното право на възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на неустойката в съответствие с договорения размер. Приел е, че за да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор, каквото в случая липсва.

Въз основа на горното, съдът е достигнал до извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По отношение на нарушението на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата се намира в Раздел II "Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания" в Глава 6 "Подготовка на процедурата". В § 2, т. 54 от ДР ЗОП е дадено легално определение на понятието "технически спецификации".

В чл. 48, ал. 1 ЗОП законодателят е посочил по какъв начин се определят техническите спецификации, а именно: съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага някой от следните начини: 1. чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; 2. чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките; 3. чрез определяне на работни характеристики или на функционални изисквания чрез посочване на спецификации по т. 2, позоваването на които се приема за постигане на съответствие с изискванията за работните характеристики или функционални изисквания; 4. чрез спецификации по т. 2 за част от характеристиките, а за други чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания по т. 1.

За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо възложителят да е заложил такива условия, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане, т. е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията.

Административния орган е приел, че поставените изисквания за срок за изпълнение на дейностите по чл. 4, ал. 1, б. а) и б) от проекта на договора не отчитат факта, че процесът на въвеждане в експлоатация и регистрация на техническия паспорт не е правомощията на лицето, което упражнява строителен надзор. Приел е, че изискването на бенефициера към участниците да изразят съгласие, че дейностите по договора ще бъдат изпълнени в определените от възложителя срокове до датата на издаване на разрешение за ползване (чл. 4, ал. 1, б. а) и до датата на регистрация на техническия паспорт (чл. 4, ал. 1, б. б), е необосновано и не позволява на участниците да посочат изпълним график за реализиране на съответната дейност, като изискването задължава участниците да се съгласят със срок, чието спазване е предпоставено от поведението и волята на други лица, върху които те не могат да упражняват контрол.

Приел е още, че е неясно изискването по чл. 31 от проекта на договор, съгласно което при просрочване изпълнението на задълженията по договора неизправната страна дължи на изправната неустойка в размер на 0,2 % от цената по договора за всеки ден забава, но не повече от 20 % от цената за изпълнение на договора. Не е конкретизирано неизпълнението на кои задължения на изпълнителя ще се считат за забавено изпълнение, предвид обстоятелството, че в сроковете се включват дейности, които съгласно приложимата нормативна уредба не са изцяло в контрола на изпълнителя по договора. Според органа изискването има възпиращ ефект и ограничава възможностите за участие на икономическите оператори в процедурата.

Тези изводи са неправилни и неясни.

Фактите, установени от административния орган не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. В конкретния случай липсват заложени от възложителя специфични условия, които да касаят техническите спецификации.

Видно от данните по делото, коментираните срокове не са част от техническата спецификация, а са определени в проекта на договора и документацията за участие, поради което не попадат в хипотезата на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт в тази част, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. При това положение първоинстанционният съд не е бил длъжен да изследва по същество дали бенефициерът е осъществил констатираното нарушение.

На следващо място мотивите на органа, касаещи предвидената в договора неустойка са неясни и неотносими към твърдяното нарушение. Органът твърди неяснота в текст от проекта на договор. Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на НО не е обосновано конкретно по какъв начин посочената неяснота препятства участието на лица в процедурата, а и не е ясно по какъв начин обвързва твърдяното ограничение с посочените за нарушени разпоредби на чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.

С оглед изложеното правилен е крайният извод на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

По отношение на нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП:

Безспорно е, че е налице забава от 2 месеца и 8 дни спрямо договорения срок за изпълнение дейността по строителен надзор.

Според административния орган няма данни бенефициерът да е приложил чл. 31 от Договора и да е удържал дължимата за забавата неустойка. Приел е, че по този начин бенефициерът е въвел допълнителни условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Според органа срокът за изпълнение на строителния надзор е съществен елемент от условията за изпълнение на поръчката, спрямо който икономическите оператори формират не само своята воля за участие в процедурата, но и конкретната ценова оферта, поради което и последващата промяна на този срок след сключването на договора следва да се квалифицира като съществено изменение на договора.

Тези изводи са неправилни.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че макар законодателят да не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, по аргумент на чл. 112, ал. 1 и чл. 116, ал. 1 ЗОП и тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор, то и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма.

Безспорно е, че между АПИ и изпълнителя по договора за обществената поръчка не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договореният в договора за обществена поръчка срок за изпълнение. Следователно безспорно по делото е, че липсва писмено споразумение или друг вид писмено съгласие за изменение на договора. Правилен е и изводът на съда, че от наличието на забава в изпълнението на договора не следва автоматично, извод за изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП. Фактът на забава на изпълнителя по договора, с оглед на договореното между страните по него, тогава, когато е породен от причини, за които отговаря изпълнителят, поражда единствено вече договореното право на възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на неустойка в съответствие с договорения размер. Същевременно липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато писмено съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато. В административния акт не се твърди да има писмен документ в който да е изложена воля за изменение на договора. Липсват и каквито и да било писмени доказателства, от които да може да се установи съгласуване на волята на страните в посока на изменение на договора.

Това тълкуване е в съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, съгласно което за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като съществено по смисъла на член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни.

При наличие на забава в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД, доколкото за този договор не е предвиден в закон друг давностен срок. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи нарушената правна норма.

В случая забавата при изпълнението е неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя досежно срока (ако се приеме, че причината на забавата е негова), но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с пораждане на договорено право на мораторна неустойка има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Приетото от органа обезсмисля функцията на установен от римското право, регламентиран и допустим и при договорите за обществените поръчки институт, какъвто е неустойката, и то не основавайки се на изключваща приложимостта му правна норма, а по пътя на тълкуването. Двата института на правото изменението на договора и неустойката, имат различни цели и поради това се осъществяват при наличието на различни предпоставки. Изменението на договора е средство за промяна на вече съгласуваните воли на страните по договора (при отчитане на чл. 20, ал. 1 и 2 ЗЗД, съгласно който договорите имат силата на закон, за тези, които са ги сключили и изменението им е допустимо по взаимно съгласие или на основанията, предвидени в закон), а неустойката, е средство за обезпечаване на изпълнението и за обезщетяване на вредите от неизпълнението, в частност от неизпълнението в срок, което е договорено между страните по договора.

Следователно правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП.

Предвид горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Като е приел оспорения акт за незаконосъобразен, първоинстанционният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на ответника направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размера на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд