Решение № 5647 от 30.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.208 във връзка с чл.132, ал.2, т.8 АПК във връзка с чл.216, ал.1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Кей Енд Ви ООД, чрез юрисконсулт М. Динева против решение 267/16.03.2023 г. по преписка КЗК-99/2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против Решение D20837239/31.01.2023 г. на кмета на община Каспичан за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Приготвяне и доставка на топъл обяд-кетъринг по предварителна заявка на община Каспичан, открита с Решение F299536/18.11.2022 г. на възложителя. Правят се доводи за неправилно прилагане на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Искането е за отмяна на обжалваното решение на КЗК и отмяна на решението на възложителя и присъждане на разноски. Ответната страна Кмет на община Каспичан, чрез юрисконсулт Механджийска в писмени бележки приложени по делото изразява становище за неоснователност на касационната жалба, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна Топлоконтакт Сливен ЕООД не ангажира становище по спора. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.216, ал.1 ЗОП и е допустима, разгледана по същество е неоснователна. Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от Кей Енд Ви ООД срещу Решение D20837239/31.01.2023 г. на кмета на община Каспичан за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Приготвяне и доставка на топъл обяд-кетъринг по предварителна заявка на община Каспичан. Възразява срещу законосъобразността на проведената процедура по теглене на жребий за определяне на изпълнител между двамата участника. Счита, че е нарушен основният законов принцип на публичност и прозрачност. КЗК е изложила приетите за установени факти и въз основа на тях е формирала правните си изводи. Горепосочената обществена поръчка е открита с Решение F299536/18.11.2022 г. на възложителя. Избраният критерий за възлагане е Оптимално съотношение качество/цена при показатели: Професионална компетентност, Качество на менюто и Предложена цена за изпълнение. Оценките по отделните показатели се определят в числово изражение с точност до втория знак след десетичната запетая. Максималния брой точки, който може да получи един участник е 100 точки. За участие в процедурата са подадени оферти от Кей Енд Ви ООД и Топлоконтакт-Сливен ЕООД. Предложенията и на двамата участници в процедурата са получили максимален брой точки, поради което и на основание чл. 58, ал. 3 ППЗОП е обявила, че ще се извърши публичен жребий извън платформата, съобразно правила за провеждането му утвърдени със Заповед РД-25-51/25.01.2023г. на възложителя. Резултатите от работата на комисията във връзка с проведения публичен жребий са отразени в Протокол 3. Съгласно посоченото в него, на публичния жребий са присъствали представители и на двамата участници, а именно: П. Петков за Кей енд Ви ООД и М. Вълев за Топлоконтакт Сливен ЕООД. Видно от протокола, жребият е бил проведен съгласно приетите правила за провеждане на публичен жребий за определяне на изпълнител по обществена поръчка с горепосочения предмет, утвърдени със Заповед РД-25-51/25.01.2023 година на кмета на Община Каспичан, като в случая комисията е била подготвила два броя еднакви, празни, непрозрачни плика, един бял лист формат А4 с изписано наименование на участника, подал първи оферта за участие в процедурата, един брой, бял лист формат А4 с изписано наименование на участника, подал, втори оферта за участие в процедурата и една прозрачна кутия. Съгласно посоченото в протокола жребият е протекъл по следния начин: Председателят на комисията е показал на присъстващите представители на участниците, двата празни, непрозрачни плика, двата листа с изписани наименованията на участниците и прозрачната кутия. След което е поставил във всеки един от празните пликове по един лист с наименованието на участника, сгънат по ширина, член на комисията е затворил пликовете чрез залепване и ги е поставил в кутията. Предоставена е била възможност на всеки от представителите на участниците да ги разбърка. По време на разбъркване на пликовете председателят на комисията, съгласно утвърдените правила за провеждане на жребия е стоял встрани, за да няма физическа възможност да възприеме името на кой участник в кой от пликовете е поставен. След което, председателят на комисията е изтеглил със затворени очи един от пликовете и е прочел името на участника класиран на първо място, а именно Топлоконтакт Сливен ЕООД и е показал на всички присъстващи изписаното наименование на изтегления участник, както и наименованието на втория участник, след отваряне на плика останал в кутията. С тези действия, процедурата по теглене на публичния жребий е приключила. За да постанови обжалваното решение, КЗК приема, че жребият по реда на чл. 58, ал. 3 от ППЗОП е проведен законосъобразно, при спазване на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност. По тези съображения е счела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. Съгласно съдържанието на чл. 58, ал. 3 ППЗОП, когато участниците не могат да бъдат класирани в съответствие с ал. 2 или ако критерият за възлагане е най-ниска цена и тази цена се предлага в две или повече оферти, класирането се извършва чрез жребий. Когато жребият се извършва извън платформата, при неговото провеждане могат да присъстват представители на участниците. В случая не е спорно, че участниците Кей Енд Ви ООД и Топлоконтакт-Сливен ЕООД при оценяване в съответствие с утвърдената методика са получили абсолютно еднакви оценки, при което правилно комисията на възложителя е провела процедура по теглене на публичен жребий. ППЗОП и ЗОП не съдържат подробна уредба относно начина на провеждане на жребий в хипотезата на чл. 58, ал. 3 ППЗОП, поради което и правилно правилата относно тегленето на публичния жребий са утвърдени със Заповед РД-25-51/25.01.2023 г. на възложителя и участниците са запознати с тях. Неоснователни са оплакванията в касационната жалба идентични с тези от жалбата пред КЗК, че използваните в жребия пликове са различни, тъй като по единият от тях е имало видими зацапвания и това е осуетило анонимността в процедурата. С оглед данните от приложения по делото снимков материал, настоящият съдебен състав намира тези твърдения за недоказани, наред с това следва да бъде отбелязано, че действията на комисията по теглене на публичния жребий са изцяло отразени в Протокол 3 и същият като официален свидетелстващ документ се ползва с доказателствена сила относно посочените в него обстоятелства. Предвид това и липсата на предявено от касатора оспорване на истинността на този протокол, то следва да се приеме, че същият е отразил фактите по тегленето на публичния жребий така както същите са осъществени, а оттам и че видно от съдържанието му, представено по-горе, не са налице твърдяните от касатора нарушения на процедурата по теглене на публичния жребий, даващи основание за отмяна на Решение D20837239/31.01.2023 г. на кмета на община Каспичан за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Приготвяне и доставка на топъл обяд-кетъринг по предварителна заявка на община Каспичан. По тези съображения, касационната жалба е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила, като се имат предвид и допълващите мотиви в настоящия съдебен акт. Предвид изхода от спора и искането от страна на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, следва касаторът да бъде осъден да заплати такова в размер на 200 лв. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение