Решение № 40 от 4.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7201/2009 г.

Решение № 40 от 4.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7201/2009 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Втора специализирана акушеро- гинекологична болница за активно лечение - Шейново" ЕАД, гр. София, представлявано от д-р Таня Андреева - председател на СД, упълномощен представител от изпълнителния директор със Заповед № 63/03.04.2009 г. Жалбата е подадена против Решение № 299 от 26.03.2009 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-70/2009 г. Жалбоподателят оспорва изводите на КЗК относно липсата в случая на "непреодолима сила" по смисъла на § 1, т. 14 от ДР на ЗОП и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК като неправилно и незаконосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на защита на конкуренцията (КЗК) не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Либърти Фуд Сървисис" ЕООД, гр. София също не заявява становище по жалбата. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, жалбата на "Втора специализирана акушеро- гинекологична болница за активно лечение - Шейново" ЕАД е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното Решение № 299 от 26.03.2009 г. е УСТАНОВЕНА НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНОСТ на Решение № 2/09.01.2009 г. на изпълнителния директор на "Втора специализирана акушеро- гинекологична болница за активно лечение - Шейново" АД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление с предмет "приготвяне и доставка на болнична храна и приготвяне и доставка на безплатна храна и ободрителни напитки, съгласно Наредба № 11/2005 г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавки към нея за нуждите на болницата". За да достигне до този резултат КЗК е констатирала, че възложителят е допуснал нарушение на нормата на чл. 40 от ЗОП и е приел, че неправилно е приложена разпоредбата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като възложителят необосновано е открил процедура на договаряне без обявление това правно основание. Възражението, развито в жалбата, предмет на съдебното производство, е срещу изводите на КЗК относно приложението на на чл. 90, ал. 1, т. 4, във връзка с § 1, т. 14 от ДР на ЗОП. Съдът констатира, че жалбоподателят не излага оплаквания против констатираното нарушение на чл. 40 от ЗОП. Няма спор относно правнорелевантния факт, че възложителят не е изчакал да изтекат сроковете за обжалване на решението за прекратяване на откритата процедура. Видно от представените в хода на производството пред КЗК доказателства, Решение № 1/08.01.2009 г. на възложителя за прекратяване на откритата процедура със същият предмет е издадено на посочената дата - 08.01.2009 г. и на следващия ден - на 09.01.2009 г. е постановено оспореното Решение № 2/09.01.2009 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление с предмет "приготвяне и доставка на болнична храна и приготвяне и доставка на безплатна храна и ободрителни напитки, съгласно Наредба № 11/2005 г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавки към нея за нуждите на болницата". С издаването на процесното решение за откриване на нова процедура възложителят е нарушил императивната разпоредба на чл. 40 от ЗОП и съдът счита, че това нарушение е съществено значение и се отразява във всички случаи на законосъобразността на Решение № 2/09.01.2009 г. За настоящия съдебен състав е без правно значение обстоятелството, че Решение № 1/08.01.2009 г. в последствие не е обжалвано и е влязло в сила, защото смисълът на тази норма е да се изчака регламентирания от законодателя 10-дневен срок за обжалване и ако през този срок предходното решение не се обжалва, едва тогава е допустимо да се открие нова процедура със същия предмет. В конкретния случая е безспорно установено, че възложителят не е изчакал да изтече срокът за обжалване, което опорочава оспореното Решение № 2/09.01.2009 г. и изисква отмяната му само на това основание. По отношение твърдението на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК в частта, с която се приема, че Решение № 2/09.01.2009 г. противоречи на чл. 90, ал. 1, т. 4, във връзка с § 1, т. 14 от ДР на ЗОП, съдът счита, че е основателно и обосновано. КЗК погрешно е приела, че правното основание за откриване на процедура на договаряне без обявление (чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП) не е налице, тъй като липсват законовите изисквания за откриване на поръчката - непреодолима сила. В Допълнителните разпоредби на ЗОП в § 1, т. 14 е формулирана легалната дефиниция на понятието "непреодолима сила", според която това са обстоятелства от извънреден характер, които възложителят, при полагане на дължима грижа, не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати. Съдът счита, че КЗК неправилно е тълкувала стеснително това понятие, като е вложила в него смисъл, различен от този, която е имал предвид законодателят. Безспорно е установено, че процедурата за възлагане на обществената поръчка чрез открита процедура по реда на ЗОП със същия предмет е открита с решение на възложителя на 24.10.2008 г. и действащите към този момент договори за изпълнение предмета на обжалваната обществена поръчка изтичат на 29.01.2009 г. Следователно възложителят е положил дължимата грижа за провеждане на откритата процедура за възлагане на обществената поръчка около 3 месеца преди изтичане крайния срок на договорите и от него не се е изисквало да предполага, че всички постъпили оферти не отговарят на предварително обявените от възложителя условия или надвишават финансовия ресурс, който възложителят може да осигури. В конкретната хипотеза с Решение № 1/08.09.2009 г. предходната процедура е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП, поради което съдът счита, че това са обстоятелства, които възложителят не е бил длъжен и не е могъл да предвиди и предотврати. Решаващият съдебен състав намира, че ако процедурата бе прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 или ал. 2 от ЗОП - в тези случаи би могло да се приеме, че прекратяването й зависи от волята и поведението на възложителя. В конкретния случай обаче, процедурата не е прекратена на посочените по-горе основания, от което следва извода, че прекратяването на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП е от категорията на непредвидимите обстоятелства, с които възложителят не е имал възможност и не е бил длъжен да се съобрази, защото не зависят от волята му и по смисъла на § 1, т. 14 от ДР на ЗОП съставляват непреодолима сила. Съгласно сключения договор на основание чл. 59, ал. 1 Закона за здравното осигуряване и в съответствие с Решение № РД- УС-04-127/27.12.2007 г. на УС на НЗОК и действащите разпоредби на Националния рамков договор за 2006 г., договор № 22-2478/28.02.2008 г. за оказване на болнична помощ при клинични пътеки, възложителят е длъжен да осигури обезпечаване изхранването на пациентите на болницата. С оглед на това си задължение и за да защити значителни обществени интереси - осигуряване на болнична храна и запазване живота и здравето на пациентите, възложителят е положил дължимата грижа в създадената ситуация и е обявил процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Ако се приеме, че в конкретната хипотеза не е налице "непреодолима сила", тогава не би могло да е налице това обстоятелство и при прилагане на чл. 43, ал. 2, т. 1 от ЗОП и евентуалното продължаване на сроковете на действащите договори, също би било незаконосъобразно. Следователно при постановяване на процесното решение възложителят правилно е тълкувал и приложил нормата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. (в този смисъл е практиката на ВАС по този тип дела - Решение № 6190 от 13.05.2009 г. на Върховния административен съд, по адм. д. № 15919/2008 г. и др. и не се налага отклонение от установената съдебна практика). Въпреки основателността на възраженията на жалбоподателя в настоящото производство, съдът преценява, че обжалваното решение на КЗК е правилно като краен резултат с оглед констатираното нарушение на императивната норма на чл. 40 от ЗОП. КЗК точно е приложила нормата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и е установила незаконосъобразност на Решение № 2/09.01.2009 г. на изпълнителния директор на "Втора специализирана акушеро- гинекологична болница за активно лечение - Шейново" АД, съобразявайки се с приложения към преписката сключен договор на 28.01.2009 г. с определения изпълнител на процесната обществена поръчка - "Болкан мийл" ООД, гр. Лакатник. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение