Решение № 14812 от 30.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10535/2018 г.

Решение № 14812 от 30.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10535/2018 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216 от ЗОП, във връзка с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя П. Пешаров, подадена чрез пълномощник гл. юриск. Б. Живков, против решение № 870 от 02.08.2018 г. по преписка № КЗК - 577/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявлението за участие от офертата на ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс", при спазване на задължителните указания, дадени в решението. Излага доводи, че решението е неправилно необосновано и постановено при неправилно прилагане на материалния закон. Смята, че КЗК не е спазила задължителните указания по решение № 8589 от 26.06.2018 г. по адм. д. № 6329/2018 г. на Върховния административен съд по отношение връщане на преписката за разглеждане по отношение на кандидата ДЗЗД "Обединение ДЕЗИРО Сименс". Излага, че КЗК е излязла извън разпореденото от съда и е дала указания за разглеждане на документите, представени от кандидата ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс", като комисията по чл. 103 от ЗОП, трябва да изпълни задължителните указания на съда относно лицата по чл. 40, ал. 2, т. 9 от ППЗОП. Излага, че решението на КЗК не отговаря на действителността и не е вярно, като не прави свой анализ и не предоставя свои аргументи и мотиви относно съответствието на представените от ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" сертификати с изискванията на възложителя за годност, каквото е указанието на ВАС, а е възприела изцяло мнението на Изпълнителна агенция "Железопътна администрация". Иска, да се измени решение № 421 от 19.04.2018 г. (погрешно посочено вместо решение № 870 от 02.08.2018 г.) по преписка № КЗК- 577/2018 г. на КЗК, като в съдебно заседание иска отмяна на решението в обжалваната част, както и да се присъдят направените разноски по делото. Подадена е и втора касационно жалба от ДЗЗД "Обединение ДЕЗИРО Сименс", гр. София, с участници: "Сименс" ЕООД седалище гр. София и АД "Сименс АГ" със седалище в Мюнхен, Германия, чрез пълномощник адв. Г. Димитрова, против решение № 870 от 02.08.2018 г. по преписка № КЗК - 577/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявлението за участие от офертата на ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс", при спазване на задължителните указания, дадени в решението. Излага доводи, че решението е недопустимо в частта, в която КЗК се е произнесла по въпрос, за който не е била сезирана, и следва да бъде частично обезсилено, съответно отменено в останалата част като неправилно поради съществено нарушение на процесуалните правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага, че КЗК е излязла извън рамките на проверката си, ограничена по силата на чл. 207 от ЗОП единствено до наведените от жалбоподателите съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП възражения, основания и искания, доколкото в жалбите липсват конкретни възражения за обхвата на сертификатите представени от ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" за годност и не са изложени конкретни основания в тази посока. Твърди, че е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради това, че КЗК не е обсъдила възраженията на дружеството относно валидността и съответствието на сертификатите с изискванията на възложителя. Излага, че правни изводи на КЗК са в нарушение на материалния закон по отношение констатираното несъответствие на ДЗЗД "Обединение ДЕЗИРО Сименс" с критерия за подбор "годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност" в процедурата и кръга на лицата, които следва да подпишат ЕЕДОП на "Сименс АГ", поради това, че са в противоречие с изискванията на документацията. Излага, че решението е недопустимо в частта, в която КЗК се е произнесла по отношение указанието, че при проверката за подбор на ЕЕДОП на "Сименс АГ" следва да бъде подписан от лицата по чл. 40, ал. 2, т. 9 от ППЗОП, в която насока КЗК не е била сезирана. Иска, да се обезсили решението като недопустимо в частта, в която КЗК се е произнесла по въпрос, за който не е била сезирана, съответно да се отмени решението в останалата му част или алтернативно да се отмени изцяло решението като неправилно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не изразява становище по касационните жалби. Ответникът - "Щадлер Унгария Железопътна Поддръжка Кфт", седалище в Р. Унгария, чрез пълномощник адв. К. Ангелова с писмени бележки и в съдебно заседание чрез пълномощник адв. А. Дянкова, оспорва жалбите като неоснователни и излага становище за допустимост и правилност на решението на КЗК. Иска, да се остави в сила обжалваното решение. Ответникът - "Алстом Транспорт" С. А., Букурещ, Р. Румъния, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбите. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че касационните жалби са основателни. Излага, че решението на КЗК е постановено в нарушение разпоредбите на ЗОП, поради това, че правният извод на Комисията, че представените за "Сименс" АГ сертификати не удовлетворяват изискването на възложителя за годност за упражняване на професионална дейност не отговаря на установената по преписката фактическа обстановка, след като представените два сертификата от ДЗЗД Обединение ДЕЗИРО Сименс са в съответствие с Директива 2004/49/EС и установяват техническата компетентност на кандидата да поддържа превозни средства от железопътния транспорт, вкл. тяхното ремонтиране съгласно изискванията на Директива 2008/110/ЕО. Смята, че е основателно възражението на втория касатор, че по отношение на приетия от КЗК отговор на ИАЖА липсват мотиви защо е приет за достоверен и обективен. Смята, че по отношение на лицата, които е следвало да подпишат ЕЕДОП за този касатор, правилно е посочено, че съгласно законодателството по регистрация на основния акционер, лицата, които могат да го представляват са членовете на Съвета на директорите и от КЗК не е изпълнено указанието на съда за прилагане на чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, където е следвало да разгледа документите по чл. 39, ал. 2 за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. Излага, че указанието на КЗК, че обединението не е представило документи, установяващи изискването му за годност, излиза извън предмета на настоящото производство и дадените от ВАС указания, и е следвало да бъде направено при първата проверка по пр. № 237/2018 г. на КЗК, по реда на чл. 104, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са подадена от надлежни страни и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 870 от 02.08.2018 г. по преписка № КЗК - 577/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявлението за участие от офертата на ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс", при спазване на задължителните указания, дадени в решението. КЗК в производство по преразглеждане и в изпълнение на указания по решение № 8589 от 26.06.2018 г. по адм. д. № 6329/2018 г. на Върховния административен съд по отношение връщането на преписката за разглеждане по отношение на кандидата ДЗЗД "Обединение ДЕЗИРО Сименс", на основание чл. 208, ал. 4 от ЗОП е изпратила запитване с изх. № ДИП - 552/КЗК - 577 от 13.07.2018 г. до Изпълнителна агенция "Железопътна администрация" (ИАЖА) с въпроси по отношение на представените от ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" сертификати за изпълнение на критериите за подбор. Въз основа на получения от ИАЖА отговори, КЗК е приела, че представените за "Сименс" АГ сертификати не удовлетворяват изискването на възложителя за годност за упражняване на професионална дейност. КЗК се е позовала на указанията по решение № 8589 от 26.06.2018 г. на ВАС, че "последното законосъобразно действие е свързано с разглеждане на съответствието на подаденото от обединението заявление с приложени към него документи - етапа по чл. 54, ал. 7 ППЗОП". Приела е, че преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявлението за участие от офертата на ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс", като се съобрази, че представените сертификати от участника в обединението "Сименс" АГ не удовлетворяват изискването на възложителя за годност за упражняване на професионална дейност, а участникът в обединението "Сименс" ЕООД не са представени документи/декларации, касаещи годността, в ЕЕДОП на дружеството. По отношение на представените сертификати от "Експрес Сервиз" ООД КЗК е съобразила решението на ВАС, с което е указано, че съгласно чл. 65, ал. 1 от ЗОП не се допуска кандидатите да доказват съответствие с изискване за годност чрез позоваване капацитета на трето лице. В допълнение за прецизност КЗК е вписала в мотивите си, че при новото разглеждане на документите, представени от ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" комисията по чл. 103 от ЗОП, трябва да изпълни и задължителните указания на съда относно лицата по чл. 40, ал. 2, т. 9 от ППЗОП (определени съобразно представеното удостоверение от немския търговски регистър) да подпишат ЕЕДОП от "Сименс" АГ, като декларират липсата на основания за задължително отстраняване, касаещи личното състояние на дружеството, в това число и липсата на конфликт на интереси по чл. 54, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 3, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване и провеждане на процедурата за обществена поръчка, както и е изпълнила дадените указания по решение № 8589 от 26.06.2018 г. по адм. д. № 6329/2018 г. на Върховния административен съд във връзка с произнасянето за съответствие на представените от ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" сертификати за доказване годност за упражняване на професионална дейност. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и са спазени съдопроизводствените правила. От фактическа страна се установява, че с решение № 421 от 19.04.2018 г. по преписка № КЗК-237/268/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията, по жалби на "Щадлер Унгария Железопътна Поддръжка Кфт", седалище в Р. Унгария и "Алстом Транспорт" С. А., Румъния, е отменено решение № 1 от 2.03.2018 г. на управителя на БДЖ - Пътнически транспорт ЕООД за предварителен подбор на кандидатите в процедура на договаряне с предварителна покана за участие с предмет: "Извършване на техническа поддръжка за 5-годишен период на дизелови мотрисни влакове серия 10 и електрически мотрисни влакове серии 30 и 31, собственост на "БДЖ Пътнически превози" ЕООД", открита с Решение № 1 от 01.03.2017 г. на възложителя, като по т. 2 е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на допълнително представените документи от ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" и "Алстом Транспорт" С. А., при спазване на задължителните указания, дадени в решението. С решение № 8589 от 26.06.2018 г. по адм. д. № 6329/2018 г. на Върховния административен съд е отменено решение № 421 от 19.04.2018 г. по преписка № КЗК-237/268/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в частта му по т. 2, в която преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на допълнително представените документи от ДЗЗД "Обединение ДЕЗИРО Сименс" и е изменено в частта, с която преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на допълнително представените документи от "Алстом Транспорт" С. А., като етапът да се счита този по разглеждане на подадените от кандидата заявление и документи за участие в предварителния подбор, при спазване на задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. В останалата част решение № 421 от 19.04.2018 г. по преписка № КЗК-237/268/2018 г. на КЗК е оставено в сила. С решение № 8589 от 26.06.2018 г. по адм. д. № 6329/2018 г. на Върховния административен съд е констатирано, че е допуснато нарушение на закона при допускане на ДЗЗД "Обединение ДЕЗИРО Сименс" до участие във втората фаза на процедурата относно доказването на съответствие с изискването за годност за упражняване на професионална дейност, като КЗК правилно е приела, че е допуснато нарушение на ЗОП като участникът се е позовавал на чужд капацитет за доказване на годност за упражняване на професионална дейност, но не е разгледала по същество и се произнесе по основателността/неоснователността на възражението, въведено в жалбите, подадени от Щадлер и Алстом Транспорт по отношение представените сертификати за доказване на годност за упражняване на професионална дейност, с оглед преценката за отстраняване не по реда на чл. 107, ал. 2, б. "а" от ЗОП, а по чл. 107, ал. 1 от ЗОП ако се установи, че след надлежно и правилно проведена процедура по чл. 54, ал. 8 от правилника, не отговаря на поставените критерии за подбор. С решението си Върховният административен съд е дал указание на КЗК при новото разглеждане дали и доколко представените сертификати от ДЗЗД "Обединение ДЕЗИРО Сименс" установяват съответствие на обединението с изискването за професионална годност. В изпълнение на дадените указания КЗК на основание чл. 208, ал. 4 от ЗОП е изпратила запитване с изх. № ДИП - 552/КЗК - 577 от 13.07.2018 г. до Изпълнителна агенция "Железопътна администрация" с въпроси описани в т. 10 от фактическата част на решението, относно сертифициращия орган и относимостта на Сертификат за съответствие, издаден от TUV SUD Rail GmbH, валиден от 09.06.2016 г. до 08.06.2021 г. и Удостоверение за проверка /Сертификат за съответствие № 004/16 представени към ЕЕДОП на "Сименс" АГ. От Изпълнителна агенция "Железопътна администрация" са дадени отговори на поставените от КЗК въпроси подробно представени в т. 11 от обжалваното решение. Въз основа на получените отговори КЗК е извела правни изводи, че представените два документа в офертата на ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" - "Сертификат за съответствие", издаден от TUV SUD Rail GmbH и "Удостоверение за проверка/Сертификат за съответствие № 004/16" от Център за валидиране на Сименс, издадени на немското дружество "Сименс" АГ, което е участник в обединението, не удовлетворяват изискването на възложителя за годност за упражняване на професионална дейност. В тази връзка КЗК съобразявайки и решение № 8589 от 26.06.2018 г. по адм. д. № 6329/2018 г. на Върховния административен съд на ВАС е приела, че преписката следва да се върне на възложителя от последното законосъобразно действие е свързано с разглеждане на съответствието на подаденото от обединението заявление с приложени към него документи - етапа по чл. 54, ал. 7 ППЗОП. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е постановила допустимо и правилно решение, като е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, а в производството не са допуснати процесуални нарушения, които да обуславят, неправилност на решението. По възражението за недопустимост на решението на КЗК. С решение № 8589 от 26.06.2018 г. по адм. д. № 6329/2018 г. на Върховния административен съд е определен предметния обхват за преразглеждане от КЗК като се произнесе дали и доколко представените сертификати от ДЗЗД "Обединение ДЕЗИРО Сименс" установяват съответствие на обединението с изискването за професионална годност, с оглед преценката за отстраняване не по реда на чл. 107, ал. 2, б. "а" от ЗОП, а по чл. 107, ал. 1 от ЗОП ако се установи, че след надлежно и правилно проведена процедура по чл. 54, ал. 8 от правилника, не отговаря на поставените критерии за подбор. По тези указания е и проведеното проучване от КЗК по чл. 208, ал. 4 от ЗОП. Действително в мотивите на решението на КЗК е посочено, че при връщането на процедурата помощният орган на възложителя следва стриктно да се придържа към указанията на ВАС, дадени в мотивите на окончателно решение № 8589 от 26.06.2018 г. и тези, дадени в мотивите на решение на КЗК, а в допълнение е посочено - "За прецизност следва да се посочи, че при новото разглеждане на документите, представени от ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" комисията по чл. 103 от ЗОП, трябва да изпълни и задължителните указания на съда относно лицата по чл. 40, ал. 2, т. 9 от ППЗОП (определени съобразно представеното удостоверение от немския търговски регистър) да подпишат ЕЕДОП от "Сименс" АГ, като декларират липсата на основания за задължително отстраняване, касаещи личното състояние на дружеството, в това число и липсата на конфликт на интереси по чл. 54, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Посочените указания не са указания на КЗК, а са посочени изрично като указания на ВАС, които следва да се съобразят от възложителя при проверката на документите по офертата на ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" по критериите за подбор. С посочването в мотивите на решението на КЗК на указанията на ВАС по отношение проверката и на други документи от офертата на ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс", не се обуславя недопустимост на обжалваното решение. По въпроса за проверката на лицата по чл. 40, ал. 2, т. 9 от ППЗОП (определени съобразно представеното удостоверение от немския търговски регистър) да подпишат ЕЕДОП от "Сименс" АГ, като декларират липсата на основания за задължително отстраняване, касаещи личното състояние на дружеството, в това число и липсата на конфликт на интереси по чл. 54, ал. 1, т. 7 от ЗОП, има влязло в сила решение № 8589 от 26.06.2018 г. по адм. д. № 6329/2018 г. на Върховния административен съд, въз основа на което помощният орган на възложителя следва да извърши посочената проверка, а не предвид отбелязването в мотивите на обжалваното решение на КЗК. С оглед на изложеното решението на КЗК е допустимо и съответства на изискванията на чл. 215, ал. 8 от ЗОП и чл. 226 от АПК и дадените от касационната инстанция указания с решение № 8589 от 26.06.2018 г. по адм. д. № 6329/2018 г. на Върховния административен съд, поради което възраженията в тази част са неоснователни. По възраженията за неправилност на решението на КЗК. Неоснователни са възраженията на касаторите относно действията на КЗК свързани с изпълнение на указанията на ВАС по проверка съответствието на представените сертификати за доказване на годност за упражняване на професионална дейност от ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс". Видно от установените факти жалбоподателите в производството пред КЗК - "Щадлер Унгария Железопътна Поддръжка Кфт" и "Алстом Транспорт" С. А. в съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП са направили възражение, че ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" не е изпълнило всички критерии за подбор и по-конкретно критерия "годност", като възложителят е изискал кандидатите в процедурата да бъдат вписани в регистъра на сертификатите на лица, отговорни за поддръжка на железопътни транспортни средства, към Изпълнителна агенция железопътна администрация" (ИАЖА), а при кандидатстване на чуждестранни лица същите да бъдат вписани в аналогичен регистър, съгласно Директива 2004/49/ЕС (Директива за безопасност на железопътния транспорт) и законодателството на държавата членка, в която са установени, както и че представените два сертификата на "Сименс" АГ Германия, са с различен предмет и не съответстват на изискванията на възложителя. Именно с оглед предмета на оспорването с решение № 8589 от 26.06.2018 г. по адм. д. № 6329/2018 г. на Върховния административен съд е указано на КЗК да се произнесе по съответствието на сертификатите с изискванията на възложителя и изпълнението на изискванията за годност за упражняване на професионална дейност. Обективно КЗК е изследвала въведените от възложителя изисквания към участниците - "Критерии за подбор" от Документацията за участие - т. 4. 2. Годност, "Възложителят изисква кандидатите в настоящата процедура да бъдат вписани в регистъра на сертификатите на лица, отговорни за поддръжка на железопътни транспортни средства, към Изпълнителна агенция железопътна администрация" (ИАЖА). Регистърът е създаден на основание чл. 62а, ал. 3 Наредба № 59 от 5.12.2006 г. за управление на безопасността в железопътния транспорт и цели постигане на оперативна съвместимост на националната железопътна система с железопътната система в рамките на Европейския съюз. Регистърът е създаден във връзка с изискванията на Директива 2004/49/EС (Директива за безопасност на железопътния транспорт). При кандидатстване от страна на чуждестранни лица е необходимо те да бъдат вписани в аналогичен регистър съгласно Директива 2004/49/EС (Директива за безопасност на железопътния транспорт) и законодателството на държавата членка, в която са установени". Указано е от възложителя, че за "Доказване: Регистъра на сертификатите на лица, отговорни за поддръжка на железопътни транспортни средства е публичен, поради което за доказване на надлежното вписване в регистъра ще се изисква копие от валиден сертификат за функция по поддръжка, издаден от ИАЖА. В случай, че кандидатът е чуждестранно лице за доказване на съответствие с този критерий се изисква представяне на аналогичен сертификат в съответствие с Директива 2004/49/EС и със законодателството на държавата членка, в която са установени и/или декларация в свободен текст с посочване на връзка към аналогичен публичен регистър, и/или извадка, от която е видно валидното вписване в аналогичен публичен регистър съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. ". С разяснение № 35-00-68 от 12.02.2017 г. на възложителя е дадена допълнителна информация - "в Раздел 4. Критерии за подбор, т. 4. 2. Годност от документацията, Възложителят не поставя изискване за обема на сертификата (вида на мотрисните влакове), а поставя изискване кандидатът да е вписан в регистъра на сертификатите на лица, отговорни за поддръжка на железопътни транспортни средства, към Изпълнителна агенция железопътна администрация (ИАЖА). Неотносимо към поставените критерии за подбор е обстоятелството, че самият възложител има функции на ЛОП. За доказване на изпълнението на поставения критерии Възложителят ще приема всяко лице, вписано в този или еквивалентен регистър в държава член на ЕС, независимо от обема на сертификацията му (вида мотрисни влакове), за които е сертифицирано. ". При така обявените изисквания към участниците за годност за упражняване на професионална дейност и нейното доказване, както и в съответствие с указанието по решение № 8589 от 26.06.2018 г. по адм. д. № 6329/2018 г. на ВАС, обосновано и в съответствие с чл. 208, ал. 4 от ЗОП е изискала информация от Изпълнителна агенция "Железопътна администрация". Правилно КЗК е изискала информация от Изпълнителна агенция "Железопътна информация" относно сертифициращия орган и относимостта на представените сертификати от ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" за доказване на годност за упражняване на професионална дейност, след като ИАЖА е националният орган по безопасност, по смисъла на Директива 2004/49/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. относно безопасността на железопътния транспорт и е органът в Република България, натоварен с поддържането на регистъра, създаден на основание чл. 62а, ал. 3 Наредба № 59 от 5.12.2006 г. за управление на безопасността в железопътния транспорт, в който се вписват сертификатите на лица, отговорни за поддръжка на железопътни транспортни средства. Освен това в съответствие с § 9 от ПЗР на Наредба № 59 от 5.12.2006 г. за управление на безопасността в железопътния транспорт, ИАЖА дава указания по прилагането на същата. Следва да се отбележи от установените факти от КЗК, че самият помощен орган на възложителя отразено по Протокол № 5/10.10.2017 г. с писмо с изх. № 03-10-136/18.09.2017 г. на председателя на Комисията, е отправил писмено запитване до ИАЖА, в качеството на компетентен орган по безопасността в железопътния транспорт в Република България, за получаване на информация във връзка с изискването на Възложителя към кандидатите, посочено в раздел III. 1. 1.). от Обявлението за обществената поръчка. Също така е изпратено и запитване и до съответните Национални органи по безопасността (НОБ) да се отправят в официална писмена форма и по ел. поща, в съответствие с чл. 54, ал. 13 от ППЗОП да проверява заявените от участниците данни, като е изпратено писмо до НОБ на Федерална република Германия - Федерален железопътен орган EBA, относно "СИМЕНС АГ" Германия. Отговорите на ИАЖА и Федерален железопътен орган EBA са отразени в протокол № 6 и представени в р. I, т. 2 от решението на КЗК. Установено е, че за ECM на EMU и DMU в Германия няма официално изискване за сертифициране. Въпреки това, германският закон за железопътния транспорт постановява, че такъв ECM трябва да поеме съответните документирани ангажименти в система за управление на поддръжката (MMS), за да изпълни изискванията за безопасност при поддържане на железопътните превозни средства. Федералният железопътен орган препоръча на всички ECM да създадат система за управление на поддръжката, която да взема под внимание Регламент 445/2011 на ЕС. Посочено е, че тъй като няма официален режим за сертифициране, MMS на SIEMENS Германия не е подложена на систематична оценка. Посочено е, че няма режим на официално сертифициране за ECM на EMU и DMU в Германия и Федералният железопътен орган не е издавал сертификат на SIEMENS, както и не съществува и утвърдена форма, нито регистър. Видно от установените факти на основание чл. 54, ал. 8 от ППЗОП въз основа на констатациите и получените отговори комисията на възложителя е определила срок до 5 работни дни, считано от датата на получаване на протокола, за предоставяне на изискуемите документи по отношение на заявлението на кандидата ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс", съобразно указанията от протокол, а именно е изискан - "Нов ЕЕДОП от кандидата ДЗЗД ОБЕДИНЕНИЕ "ДЕЗИРО СИМЕНС" с попълване на Част IV. "Критерии за подбор", буква А: "Годност", с посочване на съответствието си с поставения от Възложителя критерий за подбор, отнасящ се до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност и да посочи с кой документ доказва това съответствие". Видно от приложения нов ЕЕДОП (т. 4. 7 от решението на КЗК) в част IV: Критерии за подбор, буква "А": Годност, са посочени: "Сертификат за функция по поддържане" Номер FM/BGRA/2015/0004, издаден на името на "ЕКСПРЕС СЕРВИЗ"; Сертификат за съответствие, издаден от TUV SUD Rail GmbH, валиден от 09.06.2016 г. до 08.06.2021 г. и Удостоверение за проверка /Сертификат за съответствие № 004/16/, с което Центърът за валидиране на Сименс. По Протокол № 9, подписан на 23.02.2018 г.: комисията на възложителя констатирала, че кандидатът ДЗЗД ОБЕДИНЕНИЕ "ДЕЗИРО СИМЕНС" е представил допълнително изисканите документи и информация и е отстранил, констатираните нередности от комисията посочени в Протокол № 7 от 06.12.2017 г. и 07.12.2017 г., за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от Възложителя в документацията за участие. ". Липсват констатации за съответствие на конкретните сертификати с изискванията на възложителя за годност. С глава седма, раздел II от ЗОП са регламентирани критериите за подбор, които възложителят определя по отношение на кандидатите или участниците и които съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП са: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. С чл. 60 от ЗОП е дефинирана годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. Съгласно ал. 1 когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени, а съгласно ал. 2 при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, когато за изпълнението на съответната услуга, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, е необходимо специално разрешение или членство в определена организация, възложителят може да изиска от него да докаже наличието на такова разрешение или членство. Обосновано и при правилно приложение на материалния закон КЗК по отношение на Сертификат за съответствие, издаден от TUV SUD Rail GmbH, валиден от 09.06.2016 г. до 08.06.2021 г. е съобразила предоставената информация от ИАЖА, съгласно която "TUV SUD е водеща световна корпорация за технически услуги, която обслужва секторите промишленост, логистика, транспорт и сертифициране, като извършва одити, сертификация на системи и продукти, инспекции, проверки, консултации, тестове, както и обучение и повишаване на квалификацията, но не е Национален орган по безопасност на Германия за железопътния транспорт, но съгласно Регламент (ЕО) № 445/2011 на Комисията е акредитирана да предоставя сертификати за Лице, отговорно за поддръжка освен на товарни вагони и на железопътни превозни средства, включително локомотиви и мотрисни влакове, стандарт DIN 27201-1 и Общите методи за безопасност (CSM), прилагани съгласно Директива 2004/49/ЕО. По отношение на сертификата издаден на "Сименс" АГ, в т. 4 е посочен обхвата на дейностите по поддръжка - превантивна и корективна поддръжка на локомотиви, с изключение на изработка на компоненти, като в скоби е пояснено, че това включва ниво на поддръжка 4, съгласно Ръководството за сертификация на дружества, включително схемата за сертификация - SZS версия 1. 0. Съобразено е от националния орган ИАЖА, че предмет на обществената поръчка е "Извършване на техническа поддръжка за 5 годишен период на дизелови мотрисни влакове серия 10 и електрически мотрисни влакове серии 30 и 31, собственост на "БДЖ-Пътнически Превози ЕООД", като в "Разяснение изх. № 35-00-68/13.02.2017 г. " към обществената поръчка, Възложителят е посочено, че не е поставено изискване за обема на сертификата (вида на мотрисните влакове), за доказване на изпълнението на поставените критерии, Възложителят ще приема всяко лице, вписано в български или еквивалентен регистър в държава - членка на ЕС, независимо от обема на сертификацията му (вида мотрисни влакове), за които е сертифицирано. Изрично е отбелязано, че приложения сертификат не удовлетворява изискванията, поставени в обществената поръчка на възложителя "БДЖ Пътнически превози" ЕООД, тъй като е с обхват за ремонт на локомотиви, а не на мотрисни влакове. На второ място по отношение на удостоверение за проверка (сертификат за съответствие № 004/16), издадено на "Сименс" АГ от Центърът за валидиране (на "Сименс" АГ) е посочено от ИАЖА, че е издадено от вътрешен контролен орган на "Сименс" АГ като доказателство за изпълняване на изискванията на Директива 2008/110/ЕО, Директива 2004/49/ЕО и Регламент (ЕО) № 445/2011 за посоченото в него депо и се отнася за мотрисни влакове от серията "Дезиро" и "Веларо", за които е посочен само ремонт "залепване на прозорци" при нивото на поддръжка (R2 и IS510-IS530 - за мотриси "Веларо и VI-I2 за мотриси "Дезиро"). Изрично е отразено от националния орган ИАЖА, че представения сертификат не може да се приеме за аналогичен документ на сертификат за лице, отговорно за поддръжка на мотрисни влакове - дизелови мотрисни влакове серия 10 и електрически мотрисни влакове серии 30 и 31, собственост на "БДЖ-ПП" ЕООД и предмет на обществената поръчка. Неоснователни са доводите на касаторите, че КЗК не е изследвала съответствието на сертификатите за изпълнение на изискванията на възложителя за годност, каквото е указанието на ВАС, а се е обосновала само със становището на ИАЖА. Правните изводи на КЗК за несъответствие на представените сертификати с изискванията на възложителя за годност действително се основават на становището на ИАЖА, но съответстват на фактическите обстоятелства и на чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Действително с изискването за годност за упражняване на професионална дейност от документацията, Възложителят не поставя изискване за обема на сертификата (вида на мотрисните влакове), които видно от предмета на поръчката са дизелови мотрисни влакове серия 10 и електрически мотрисни влакове серии 30 и 31, а поставя изискване кандидатът да е вписан в регистъра на сертифицираните лица, отговорни за поддръжка на железопътни транспортни средства към Изпълнителна агенция железопътна администрация, както и ще приема всяко лице, вписано в този или еквивалентен регистър в държава член на ЕС, независимо от обема на сертификацията му (вида мотрисни влакове), за които е сертифицирано. Изискването за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност по чл. 59, ал. 1, т. 1 и ал. 2, чл. 60 от ЗОП следва да е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като е допустимо изискването за вписване в професионален регистър, за чуждестранните лица в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка, респ. необходимост от специално разрешение или членство в определена организация. В случая изискването на възложителя за годност (правоспособност) от една страна е вписване в регистъра на сертифицираните лица, отговорни за поддръжка на железопътни транспортни средства, а от друга е свързано с доказване чрез представяне на сертификати за функция по поддръжка, издаден от ИАЖА, а в случай, че кандидатът е чуждестранно лице се изисква представяне на аналогичен сертификат в съответствие с Директива 2004/49/EС и със законодателството на държавата членка, в която са установени и/или декларация в свободен текст с посочване на връзка към аналогичен публичен регистър, и/или извадка, от която е видно валидното вписване в аналогичен публичен регистър съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. По процедурата е установено съгласно данни от НОБ на Федерална република Германия - Федерален железопътен орган EBA, за ECM на EMU и DMU в Германия няма официално изискване за сертифициране, но германският закон за железопътния транспорт постановява, че такъв ECM трябва да поеме съответните документирани ангажименти в система за управление на поддръжката (MMS), за да изпълни изискванията за безопасност при поддържане на железопътните превозни средства. По отношение на ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс", както и за участниците в него, не са налице данни за вписване в регистър на сертифицирани лица, или аналогичен регистър за функция по поддръжка на железопътни превозни средства относими към предмета на поръчката - "техническа поддръжка на дизелови мотрисни влакове серия 10 и електрически мотрисни влакове серии 30 и 31". С разяснение № 35-00-68 от 12.02.2017 г. на възложителя е дадена допълнителна информация Възложителят не поставя изискване за обема на сертификата (вида на мотрисните влакове) по отношение на сериите мотрисни влакове, а поставя изискване кандидатът да е вписан в регистъра на сертификатите на лица, отговорни за поддръжка на железопътни транспортни средства, към Изпълнителна агенция железопътна администрация (ИАЖА) или вписване в този или еквивалентен регистър в държава член на ЕС, независимо от обема на сертификацията му (вида мотрисни влакове), за които е сертифицирано. Следователно във всички случаи сертифицирането следва да е по отношение на мотрисни влакове, независимо от вида им (от дизелови или електрически, респ. серия 10 и серии 30 и 31) и обема на сертификацията. След като представените от ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" сертификати за доказване годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност не са по отношение на мотрисни влакове, както и липсват данни за вписване в аналогичен (еквивалентен) регистър, правилно КЗК е приела, че представените за "Сименс" АГ сертификати не удовлетворяват изискването на възложителя за годност за упражняване на професионална дейност. Видно от установените фактически обстоятелства комисията на възложителя в съответствие с чл. 54, ал. 7 от ППЗОП е разгледал документите по чл. 39, ал. 2 за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя по отношение офертата на ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" и в съответствие с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП е установила несъответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор на участника и ги е посочила в протокол № 7, като е изискала представяне на нов ЕЕДОП с попълване на Част IV. "Критерии за подбор", буква А: "Годност", с посочване на съответствието си с поставения от Възложителя критерий за подбор, отнасящ се до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност и да посочи с кой документ доказва това съответствие. Също така в съответствие с чл. 54, ал. 13 от ППЗОП комисията е проверила заявените от участника данни, като е изпратено писмо до НОБ на Федерална република Германия - Федерален железопътен орган EBA, относно "СИМЕНС АГ" Германия и ИАЖА, като отговорите на Федерален железопътен орган EBA и ИАЖА са отразени в протокол № 6 и представени в р. I, т. 2 от решението на КЗК. След представяне на нов ЕЕЗОП на ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" и посочване на двата сертификата за изпълнение на изискванията за годност, комисията на възложителя е следвало да съобрази дадените отговори от националните органи по безопасност и да установи, че представените сертификати не съответстват на изискванията на възложителя по чл. 59, ал. 1, т. 1 и ал. 2, чл. 60, ал. 1 от ЗОП за изпълнение на изискванията за годност за упражняване на професионална дейност от участниците в обединението. В случая са били налице предпоставките по чл. 107, т. 1 от ЗОП и възложителят е следвало да отстрани от участие в процедурата ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс", след като е проведена процедура по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП и по отношение доказване изпълнението на изискването за годност за упражняване на професионална дейност, участникът не отговаря на критериите за подбор. В тази връзка предвид дадените указания с решение № 8589 от 26.06.2018 г. по адм. д. № 6329/2018 г. на ВАС при връщане на преписката на възложителя за изпълнение на изискването на чл. 54, ал. 7 от ППЗОП за разглеждане на документите на ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс" за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, следва да се има предвид, че по отношение на представените сертификати и попълването на ЕЕДОП от участника ДЗЗД "Обединение Дезиро Сименс", е проведена процедура по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, като с оглед констатациите и изводите в обжалваното решение на КЗК за несъответствие с изискванията на възложителя, следва комисията да отстрани участника от процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, поради това, че не отговаря на поставените критерии за подбор за годност (правоспособност) да упражнява професионална дейност по отношение извършването на техническа поддръжка на дизелови мотрисни влакове и електрически мотрисни влакове, представляващи предмет на поръчката. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателите нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да се оставят без уважение исканията на касаторите за присъждане на разноски по делото. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,