Решение № 7992 от 1.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5047/2021 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Свищов срещу решение 53/09.03.2021г., постановено по административно дело 779/2020г. на Административен съд Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на община срещу решение РД-02-14-1060/16.11.2020г., на ръководителя на Националния орган на Програма Интеррег V A Румъния България 2014-2020 и Директор на дирекция УТС в МРРБ , с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор за изпълнение на обществена поръчка 94-Д-107/28.01.2020г. с изпълнител Про Инфо ЕООД Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилни са изводите на АС Велико Търново, че представените от спечелилият обществената поръчка списък по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП и Удостоверение за добро изпълнение от 09.02.2018г., не са достатъчни за установяване на заложените критерии за подбор. Според указанията на възложителя участниците е следвало да посочат стойностите, датите и получателите, както и документи доказващи извършената доставка или услуга. От приложения списък към офертата се установява, че Про Инфо ЕООД е посочил, че е изпълнил договор за Доставка на пожарникарско облекло, 24бр. комплекти, вкл. пожарникарска куртка, панталон, ръкавици обувки, каска и качулка на 18.10.2018г. на стойност 12 000лв. без ДДС. На 02.09.2018г., получателят по договора Дапет Трейд ЕООД е издало референция в която е посочил, че Про Инфо разполага с необходимия ресурс за изпълнение на поръчката, доставеното облекло е с високо качество, отговаря на утвърдените стандарти по БДС и ISO и нормативните изисквания за качество. Неправилно съдът е посочил, че е следвало комисията да приложи нормата на чл. 97, ал. 5 от ППЗОП, тъй като не е било налице несъответствие с изискванията на критериите за подбор. Представените документи са счетени за достатъчни съгласно нормата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Според касатора съгласно ЗОП възложителят може да определи критерии, въз основа на които да установи, че кандидатите или участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката. Видно от проверяваните документи, изпълнителят е изпълнил дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата. Опитът предполага деклариране и даказване на изпълнени дейности, а не изпълнени договори. Твърди се, че Комисията е спазила разпоредбите на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП и е установила, че представените документи от участника отговарят на изискванията на възложителя. Относно факта, че по партида на дружеството-изпълнител в публикувания ГФО за периода 01.-12.2018г. не е посочено получаване на сума в размер на 12 000лв., то не е в правомощията на Комисията да извършва проверка дали процесната сума е включена в ГФО или не, а и информацията в годишният финансов отчет е обощена, а не аналитична за да се установи точно дали сумата е декларирана или не. Навеждат се доводи, че по отношение посоченото в акта, че лицето разписало удостоверението за добро изпълнение съвпада по фамилия с управителя на изпълнителя по процесната обществена поръчка, липсват изложени в административиня акт фактически основания, а съдът неправилно е допълнил мотивите на органа, като е приел, че се касае за свързани лица. Неправилно, според касаторът, първоинстанционният съд е приел, че е налице нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като следва към настоящата процедура да се приложи ПМС 57/28.03.2017г., действащ към момента на провеждане на обществената поръчка. Липсват и мотиви в акта за избрания метод за определяне на финансовата корекция и нейния размер . Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение и се претендират разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба ръководителя на Националния орган на Програма Интеррег V A Румъния България 2014-2020 и Директор на дирекция УТС в МРРБ не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 27.8.2018г. между Община Свищов, като бенефициер и НО на Програма "Интеррег Румъния- България" 2014-2020 е сключен административен договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество. На 23.12.2019г. заместник-кметът на Община Свищов открива процедура за обществена поръчка събиране на оферти с обява по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с предмет Доставка на пожарникарски дрехи/топлозащитна екипировка и оборудване по проект Единни стандарти, повишена координация обща сигурност по програма Интеррег Румъния България, с прогнозна стойност 55 475лв. без ДДС. В т. 8.3.1 от обявата е посочено, че кандидатите следва да пригежават технически и професионални способности и да покриват следните минимални изисквания за технически възможности и квалификация: Участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на офертата, като подейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката следва да се разбира доставка на минимум 20 комплекта пожарникарски дрехи/топлозащитна екипировка, включаващ минимум куртка /жакет/, панталон, ръкавици за пожарникари, обувки за пожарникари, пожарникарска каска и качулка. В т. 9 възложителят е указал, че кандидатите следва да представят доказателства: Списък по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите по обр. 2, заедно с документи, които доказват извършената доставка. Установено е, че е получена само една оферта с кандидат Про Инфо ЕООД, който е представил списък по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП и Удостоверение за добро изпълнение от 09.02.2018г., като оценителната комисия е счеле, че кандидатът е представил всички необходими документи и отговаря на изискванията за лично състояние и съответствие с критериите за подбор Протокол от 15.01.2020г. НО по процесната програма е посочил, че видно от приложение към офертата списък дружеството е посочило, че е изпълнило договор за Доставка на пожарникарско обелкло, 24бр. комплекти включващи пожарникарска куртка, панталон, ръкавици, обувки, каска и качулка на 18.10.2018г., на стойност 12 000лв. без ДДС. Представено е Удостоверение за добро изпълнение от получателят по договора Драпет Трейд ЕООД, че Про Инфо разполага с необходимите технически ресурси за изпълнение на поръчката; качеството на доставката е на високо ниво; доставеното облекло е произведено от сертифициран производител, отговаря на утвърдените стандарти по БДС и ISO и нормативни изисквания за качество. НО е извършил проверка в ТР по партида на Дапет Трейд ЕООД и е установило, че дружеството се представлява от Д. Чамова управител и собственик на капитала. Удоставерението е издадено на 02.09.2018г., преди датата на изпълнение на въпросния договор от 18.10.2018г.; посочено е още, че не е ясно какво е качеството на лицето, което е разписало удостоверението, тъй като фамилното име на управителя и собственика на Дапет Трейд ЕООД е Чамова, като фамилното и име съвпада с това на управителя на Про Инфо ЕООД П. Чамов, а удоставерението изхожда от Д. Радева. По пратида на дружеството Про Инфо ЕООД в ТР в публикувания ГФО за 2018г. не е посочено получаването на сума в размер на 12 000лв. В приложения списък по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП и в Удостоверението липсват посочване на номер или каквото и да е описание на въпросния договор. Издателят на акта е приел, че е следвало при възникнали неясноти Комисията да изиска представяне на още доказателства от кандидата за удостоверяване на покритие на заложените критерии за подбор. Нарушена е разпоредбата на чл. 192 от ЗОП вр. чл. 97 от ППЗОП и чл. 195 вр. чл. 104, ал. 4 от ЗОП. Прието е, че община Свищов е избрала кандидат, който не отговаря на всички поставени критерии за подбор, като това е представлявало основание за неговото отстраняване. Следвало е възложителят да изиска точен и пълен списък по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП в който да са изброени доставките или услугите, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, заедно с документите доказващи извършената доставка или услуга. С писмо изх. 99-00-3-18/6 от 06.08.2020г. на община Свищов е предоставена възможност да представи писмени възражения срещу констатациите на НО. Такива са постъпили и след тяхното запознаване е издаден и оспорения административен акт, с който е прието, че общината е допуснала нарушение на чл. 192 от ЗОП вр. чл. 97 от ППЗОП и чл. 195 вр. чл. 104, ал. 4 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на нередности и е определена финансова корекция в размер на 25% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнител Про Инфо ЕООД. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключава, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд е приел, че разпоредбата на чл. 192 от ЗОП вр. чл. 97, ал. 5 от ППЗОП е нарушена, тъй като се установява непълнота и несъответствие на подадените документи с критериите за участие. Налице е съмнение за деклариране на неверни данни в референцията, тъй като последната е издадена преди да бъде сключен договора между Про Инфо ЕООД и Дапет Трейд ЕООД; освен това не е ясно качеството на лицето което я е подписало, тъй като то се различава от това което е управител и едноличен собственик на дружеството-получател, като съдът е установил този факт след проверка в ТР. Според съда при тези неточности комисията е следвало да събере допълнителни доказателства, което не е сторено. Това бездействие е в нарушение на чл. 192 от ЗОП вр. чл. 97, ал. 5 от ППЗОП и чл. 104 от ЗОП. Решаващият съд е посочил, че в оспорения акт, органът не е изложил факти имащи отношение към приложимост на института на свързаните лица, тъй като посочване на имената е във връзка с издадената референция, което води до съмнение за представяне на неревни данни в нея. Прието е, че липсват представени доказателства които да установят, че избраният кандидат отговаря на изискванията на обявената поръчка, досежно въведеното условие за опит. Приети са доводите на НО, че възложителят е следвало да изиска точен и пълен списък по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП в който да са изброени доставките или услугите, които да са идентични или сходни с предмета на процесната обществена поръчка, с посочване на стойности, дати и получатели, ведно с документи доказващи извършването им. Съдът е приел за правилен извода на НО, че нарушението следва да се квалифицира като нередност по т. 14 от Наредбата за определяне на нередности, като относимата и редакция е от ДВ бр. 19/06.08.2020г., предвид подадения сигнал за нередност който е с дата 29.05.2020г. Според АС Велико Търново правилно НО е достигнал до извод за наличие на вреда и без доказване на точно финансово отражение, като е достатъчно да съществува възможност за нанасяне на вреда. Правилно е определен размера на финансовата корекция и основата, предвид чл. 5 от Наредбата. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са и изводите на съда относно приложението на материалния закон досежно нередността за нарушение на чл. 192, ал. 1 от ЗОП вр. чл. 97, ал. 5 от ППЗОП и на чл. 195 вр. чл. 104, ал. 4 от ЗОП. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че Община Свищов има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът е налице ли е нарушение на посочените по-горе норми от ЗОП, свързани с наличие на заложения като критерий за допустимост относно техническата и професионална способност на участника участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем идентичен или сходен с тези на поръчката, за последните три години от подаване на офертата, като под дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези поръчката следва да се разбира доставка минимум на 20 комплекта пожарникарски дрехи/топлозащитна екипировка, включаващ минимум куртка /жакет/, панталон, ръкавици за пожарникари, обувки за пожарникари, пожарникарска каска и качулка.