Решение № 10649 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13294/2016 г.

Решение № 10649 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13294/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, гр. С., бул. "К. М. Л." №... срещу Решение № 5403 от 26.07.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 3817/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменя Заповед № ЗДМ-1331 от 15.09.2008 г. на директора на Дирекция "Миграция", с която на Ф. Б. Т., гражданин на Ислямска република Иран, на основание чл. 41, т. 2 и чл. 42з, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 от Закона за чужденците в Р. Б. са приложени принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната" за срок от десет години.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - директорът на Дирекция "Миграция", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно приема жалбата за допустима - не отчита факта, че процесуалният представител на чуждия гражданин е бил запознат с оспорения акт и не го е оспорил. С оглед на това счита жалбата срещу заповедта за недопустима.

Сочи, че съдът е извършил недостатъчно задълбочен анализ и преценка на доказателствата по делото, въз основа на което необосновано приема, че не са налице предпоставките за прилагане на процесната мярка. Позовава се на чл. 66, ал. 1 от Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) и на писмо, изх. № 271 от 4.08.2008 г. на председателя на Държавната агенция. Неправилен счита извода на съда за неопределяне в кой точно момент е изтекъл седемдневният срок за напускане на страната. Позовава се на данните от призоваването на г-н Т. в хода на съдебното производство по дело № 6640/2007 г. на Върховния административен съд и на фактите от информационната система за регистрирани влизания в страната.

Сочи, че пребиваването в Р. Г. е недоказано с оглед и на представените неотносими към касатора писмени доказателства, издадени от гръцките власти.

Неправилно съдът приема, че оспорената заповед няма мотиви. Като правно основание за издаване на заповедта е посочен чл. 41, т. 2 и чл. 42з, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ), а в акта са посочени фактическите основания. Не е налице и нарушение досежно изслушването на чуждия гражданин, тъй като по негова вина не е могъл да бъде установен на територията на страната.

С оглед на горното счита за доказана материалната законосъобразност на оспорената заповед и спазването на административнопроизводствените правила при нейното издаване. Моли съда да постанови решение, с което да отмени обжалваната заповед и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на г-н Т.. Касаторът се представлява от юрисконсулт В. Т..

1. Ответникът по касационната жалба - Ф. Б. Т., счита същата за неоснователна. Съдът правилно е приел жалбата срещу Заповед № ЗДМ-1331 от 15.09.2008 г. за допустима. Неоснователен е доводът, че заповедта за връщане е следвало да се обжалва в четиринадесетдневен срок от принудителното настаняване в специалния дом за временно настаняване на чужденци.

Правилен е изводът на съда, че органът е следвало да посочи в акта си данни за влязлото в сила решение за отказ от предоставяне на закрила, както и за момента на влизането му в сила. Г-н Т. е бил лишен от възможността да бъде изслушан съгласно чл. 34 АПК и да изрази аргументи срещу издаването на процесната заповед. Позовава се на чл. 41, ал. 1, т. 2 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ), редакция към датата на издаване на оспорената заповед, и сочи, че в случая не са налице предпоставките за прилагане на мярката.

Сочи, че оспорената заповед, към датата на издаването си, е лишена от законовата цел, с оглед на факта, че към този момент г-н Т. се е намирал извън страната - в Р. Г.. След като чуждият гражданин не пребивава на територията на страната, не би следвало спрямо него да се прилага принудителна мярка "принудително отвеждане до границата" на страната.

Правилни счита мотивите на съда, че органът не е доказал наличие на правните основания за прилагане на мярката "забрана за влизане" в страната. В заповедта липсват каквито и да било фактически основания за прилагането на мярката, което е последица от липсата на индивидуален подход и неспазване на правото на изслушване. Това прави заповедта в тази част издадена в нарушение на чл. 35 и на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. В. И., Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на обжалваното решение. От доказателствата по делото е видно, че оспореният акт е станал известен на г-н Т. най-късно на 20.01.2016 г., а жалбата му е подадена на 4.04.2016 г. Уведомяването има за цел да осигури възможност за страната да узнае за акта. Фактическото узнаване на акт, извън способите, предвидени в Административнопроцесуалния кодекс, не е без правно значение.

Алтернативно сочи, че твърденията на г-н Т., че към 15.09.2008 г. не се е намирал в страната не са доказани. Сочи, че приложението на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и степента на мотивиране на акта са пряко свързани с поведението на самия г-н Т.. Констатираните нарушения на посочените разпоредби от съда при съпоставка с представените доказателства в съдебното производство и осигурена възможност да изложи тезата си и да представи доказателства, не се явяват съществени, тъй като не биха могли да доведат до друг по съдържание резултат.

Счита, че обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и да се отхвърли оспорването.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. Ф. Б. Т. е гражданин на Ислямска република Иран, роден на 2.06.1964 г. в гр. Т., персиец по народност, разведен.

1. На 26.01.2007 г. г-н Т. влиза легално в страната през Гранично-контролно пропускателен пункт "Аерогара - С.".

1. На 6.02.2007 г. г-н Т. подава молба за предоставяне на закрила.

1. На 15.06.2007 г., с Решение № 280, председателят на Държавната агенция за бежанците отказва да му предостави статут на бежанец и хуманитарен статут и сочи, че може да бъде върнат в Ислямска република Иран.

1. На 20.06.2007 г. Решение № 280 е връчено на г-н Т. чрез преводач.

1. На 14.01.2008 г. е проведено съдебно заседание по административно дело № 6640/2007 г. на Върховния административен съд, образувано по жалба на г-н Т. срещу Решение № 337 от 27.06.2007 г. на председателя на Държавната агенция за бежанците като е приложено Решение № 280. В протокола е отбелязано, че призовката е върната в цялост с отбелязване, че лицето е напуснало адреса. Делото е оставено без движение като е указано на жалбоподателя да уточни оспорения акт. Уведомлението на жалбоподателя е направено чрез поставяне на обявление на определеното за целта място в съда.

1. На 19.02.2008 г., с Определение № 1890, постановено по административно дело № 6640/2007 г., Върховният административен съд прекратява съдебното производство образувано по жалба на г-н Т. срещу Решение № 337 от 27.06.2007 г. на председателя на Държавната агенция за бежанците, с което му е отказано предоставянето на статут на бежанец и хуманитарен статут. Определението е влязло в сила на 7.04.2008 г.

1. На 4.08.2008 г., с писмо рег. № 271, Държавната агенция за бежанците уведомява Дирекция "Миграция" за приключилото производство по отношение на г-н Т..

1. На 12.08.2008 г., съгласно данни от "Евродак", г-н Т. подава молба за закрила в Р. Г..

1. На 15.09.2008 г. със Заповед № ЗДМ-1331, директорът на Дирекция "Миграция" прилага на г-н Т. принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане" за срок от 10 години поради отказ за предоставяне на статут на бежанец, липса на осигурена издръжка и средства за обратно връщане.

1. На 17.07.2014 г. и на 21.07.2014 г. г-н Т. подава молба за закрила в К. Д..

1. На 12.01.2016 г., с Решение № 10030, решаващ орган в Държавната агенция за бежанците, на основание чл. 18, ал. 1, б. "г" от Регламент (ЕС) № 604/2013 на Европейския парламент и на Съвета и чл. 67д, ал. 3 ЗУБ приема на територията на страната Ф. Б. Т., представил се в К. Д. като F. G. B. Taj и прекратява производството за определяне на държава, компетентна да предостави статут на г-н Т..

1. На 18.01.2016 г., със Заповед № УРИ-5364з-273, директорът на Дирекция "Миграция" отменя за 20 и 21.01.2016 г. Заповед № ЗДМ-1331 в частта й относно мярката "забрана за влизане в страната" за срок от 10 години. Заповедта е връчена на 20.01.2016 г. на г-н Т. при отказ, удостоверен с подписите на двама свидетели.

1. На 18.01.2016 г., със Заповед № УРИ-5364з-275, издадена на основание чл. 8, ал. 1 от Наредбата за отговорността и координацията на държавните органи, осъществяващи действия по прилагането на Р. Д. и Р. Е. и чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ, директорът на Дирекция "Миграция" прилага на г-н Т. принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци". Заповедта е връчена на 20.01.2016 г. на г-н Т. при отказ, удостоверен с подписите на двама свидетели.

1. На 20.01.2016 г. г-н Т. влиза в България през Гранично-контролно пропускателен пункт "Аерогара - С." с полет от Дания в резултат на извършен трансфер.

1. На 20.01.2016 г. г-н Т. фактически е настанен принудително в специален дом за временно настаняване на чужденци.

1. На 20.01.2016 г. е извършен медицински преглед на г-н Т. в медицинската служба на Столичната дирекция на вътрешните работи, която дава заключение, че г-н Т. може да остане в специалния дом за временно настаняване на чужденци, въпреки установените заболявания.

1. На 23.02.2016 г. началникът на специалния дом за временно настаняване на чужденци е уведомен за състоянието на г-н Т., което е увредено и "не е уместен продължителен престой в СДВНЧ - С. поради риск за здравето и живота му". Приложена е епикриза от Медицинския институт на Министерството на вътрешните работи.

1. На 1.03.2016 г. г-н Т. подава молба за закрила, вх. № 897, в Държавната агенция за бежанците.

1. В хода на съдебното производство г-н Т. представя:

а) експертен доклад на организация "МАТАдаси" за разследване на мъчения по отношение на лицето Р. А. М., роден през 1969 г., изготвен на 3.10.2013 г.;

б) удостоверение ИД № 2945740, съгласно което г-н Т. е кръстен в християнска вяра на 19.07.2015 г. във Ф. К., Дания, от пастор Й. Х.-Т.;

в) заключение на експерти от Центъра за подпомагане на хора, преживели изтезание от 13.06.2016 г., съгласно което г-н Т. е жертва на дългогодишно и систематично насилие, причинено от представители на властите в Иран.

д) доказателства за пребиваване в Р. Г..

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

При така установените факти съдът приема от правна страна, че жалбата на г-н Т. е допустима, защото по делото няма доказателства Заповед № ЗМД-1331 да е връчена надлежно на г-н Т.. Всякакви други изводи за знание на акта от страна на адресата са условни и вероятни и не могат да обусловят безспорна констатация за надлежно връчване, поради което не могат и да се тълкуват в тежест на страната.

Съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, но в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

По отношение на мярката "принудително отвеждане до границата" - приложена на основание чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, редакция към датата на издаване на заповедта, органът не е посочил никакви фактически основания. От доказателствата по делото е видно, че Решение № 280 е влязло в сила на 7.04.2008 г., но посоченият в чл. 41, т. 2 ЗЧРБ седемдневен срок тече не от датата на влизане на отказа в сила, а от уведомяването на лицето за влезлия в сила отказ, т. е. от един друг последващ момент, който не е ясен. Непосочването на относимите фактически основания прави невъзможна проверката дали когато мярката е приложена е имала предмет и дали лицето вече е било напуснало страната, както се установява.

По отношение на мярката "забрана за влизане в страната" е пресъздадено правното основание на чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ. Макар да се касае за отрицателен факт, наличието му във фактическия състав не освобождава органа от доказателствената тежест по отношение на същия. Мотивирането на заповедта изисква по-конкретни данни, каквито в заповедта няма изложени. Липсват данни изобщо да са събирани доказателства. Заповедта е постановена и без да се изслуша лицето.

Съдът приема, че органът не е съобразил и разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, редакция към датата на издаване на заповедта. По отношение на представения експертен доклад на организация "МАТАдаси" съдът приема, че касае друго лице и не следва да бъде ценен, а по отношение на заключението на експерти от Центъра за подпомагане на хора, преживели изтезание приема, че факта дали г-н Т. е уязвимо лице органът има задължение да преценява едва с изменението на закона.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменя.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно. Пороците, които твърди са противоречие с материалния закон и необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци сочат, че касаторът освен тези два порока твърди, че съдебното решение е и недопустимо. С оглед на това съдът първо ще разгледа доводите за порока недопустимост и с оглед на резултата от това обсъждане - доводите за порока неправилност.

1. По твърдяната недопустимост на съдебното решение:

Касаторът твърди, че съдът се е произнесъл по една просрочена жалба. Такова становище изразява и прокурорът.

Видно от доказателствата по дело на представеното копие на Заповед № ЗДМ-1331 няма отбелязани никакви данни за връчването й. Доказателства за лично връчване на заповедта на г-н Т. не са представени по делото, а и касаторът не оспорва, че лично връчване или връчване на надлежно упълномощено лице не е извършвано. Това, което касаторът твърди е, че процесуалният представител на г-н Т. е научил за Заповед № ЗМД-1331 с подаването на жалба срещу Заповед № УРИ-5364з-275 - вх. № 3017 от 3.02.2016 г., по която е образувано административно дело № 1401/2016 г. на Административен съд, С. град. Н. от процесуалния представител за съществуването на Заповед № ЗМД-1331 е поставило в течение срока за оспорване на заповедта. Наред с това г-н Т. е бил запознат със съдържанието на Заповед № УРИ-5364з-275, в която е посочена Заповед № ЗМД-1331, макар и да е отказал да положи подпис на заповедта. С оглед на това касаторът прави извод, че подадената на 4.04.2016 г. жалба срещу Заповед № ЗДМ-1331 е просрочена.

Доводите на касатора са неоснователни.

Правото на жалба е срочно право. То може да бъде упражнено само в рамките на законово установения, в случая, четиринадесетдневен срок. С изтичането на срока правото се погасява и настъпват установените в акта правни последици. Тази изключителна значимост на срока за упражняване на правото на оспорване предопределя и важността на началния момент на неговото отчитане. Началният момент на броенето на срока за оспорване е съобщаването на индивидуалния административен акт на адресата му. Кога един акт е съобщен на заинтересованата страна - носител на правото на оспорване, определя чл. 61 АПК, но и чл. 4, ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК.

Тъй като поставя началото на срока за оспорване съобщаването е производствено действие, което се извършва при строго определени от законодателя изисквания. Член 61, ал. 2 АПК регламентира начините на уведомяване, които пораждат целената правна последица - поставят началото на срока за оспорване. Съгласно разпоредбата съобщаването може да бъде чрез устно уведомяване за съдържанието на акта, което се удостоверява чрез подписа на извършилото го длъжностно лице, или чрез отправяне на писмено съобщение. Нормата на чл. 61, ал. 2 АПК е гаранция за упражняване на конституционното право на съдебна защита - чл. 56 от Конституцията, и разширителното й тълкуване, в ущърб на носителя на правото на оспорване, е недопустимо.

Видно от съдържанието на разпоредбата е, че валидно е само това действие за съобщаване, което е извършено от административния орган, съответно неговата администрация. Следователно, "научаването" или "узнаването" от адресата на акта за неговото съществуване от други източници не съответства на изискването на закона за надлежно съобщаване. Наред с това, от съдържанието на чл. 61, ал. 2 АПК е видно, че за да е надлежно съобщаването не е достатъчно адресатът на акта да знае за неговото съществуване. Необходимо е съдържанието на акта да му бъде надлежно съобщено. Само тогава, когато са спазени тези законово установени гаранции за надлежност на съобщаването "узнаването" за съществуването на акта може да породи целените правни последици, т. е. да постави началото на срока за оспорване.

Видно от доказателствата по делото Заповед № ЗМД-1331 не е връчена лично на г-н Т. - нито устно е уведомен за съдържанието й, който факт да е удостоверен с подписа на длъжностно лице, нито му е отправено писмено съобщение, което той надлежно да е получил.

Що се отнася до довода на касатора, че г-н Т. при съобщаването на Заповед № УРИ-5364з-275 неминуемо е узнал и за съществуването на Заповед № ЗМД-1331 следва да се посочи, с оглед на гореизложеното, че това съобщаване не съответства на изискванията на чл. 61, ал. 2 АПК, отделно от факта, че същото, видно от посоченото на самата Заповед № УРИ-5364з-275 е извършено без присъствието на преводач. По делото не се спори, че г-н Т. не ползва български език - съдебното производство е протекло с участието на преводач. Това значи, че твърдяното съобщаване на г-н Т. на Заповед № УРИ-5364з-275 е ненадлежно. Следва също така да се посочи, че освен Заповед № УРИ-5364з-275 на г-н Т. на същата дата - 20.01.2016 г., по същия начин - без преводач, е съобщена и Заповед № УРИ-5364з-273, с която за два дена - 20 и 21.01.2016 г., е отменена Заповед № ЗМД-1331. Това значи, че на датата на съобщаване - 20.01.2016 г., Заповед № ЗМД-1331 фактически не е действала. Едва ли г-н Т., без преводач, е успял да разбере съдържанието на съобщените му две заповеди, като и факта на съществуване на Заповед № ЗМД-1331, отделно от факта, че съдържанието на тази заповед не му е съобщено надлежно.

Касаторът твърди, че пълномощника на г-н Т. е "узнал" за Заповед № ЗМД-1331 най-късно на 3.02.2016 г., когато е подал жалба срещу Заповед № УРИ-5364з-275. Но както бе посочено по-горе случайното "узнаване" за съществуването на заповедта не е съобщаване на акта по смисъла на чл. 61, ал. 1 и 2 АПК. За целите на чл. 61, ал. 1 и 2 АПК не е достатъчно да се "знае" за съществуването на акта, а за неговото съдържание да бъде уведомено заинтересованото лице от административния орган.

С оглед на горното Заповед № ЗМД-1331 не е надлежно връчена на г-н Т., в т. ч. и на негов пълномощник, за да почне за него да тече срока по чл. 149, ал. 1 АПК. Съдът, като е достигнал до извод за допустимост на жалбата е постановил валидно съдебно решение.

1. По твърдяната неправилност на съдебното решение:

С. З. № змд-1331 органът прилага две принудителни мерки на г-н Т. - на основание чл. 41, т. 2 ЗЧРБ "принудително отвеждане до границата" и на основание чл. 42з, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ "забрана за влизане в страната" за срок от 10 години.

а) По мярката "принудително отвеждане до границата":

Редакцията на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ към датата на издаване на заповедта дава право на органа да приложи мярката в две хипотези: 1) когато чуждият гражданин не напусне страната до изтичане на разрешения му срок и 2) когато не напусне страната в седемдневен срок след уведомяването му за отказа да бъде продължено неговото пребиваване. В заповедта органът посочи и двете хипотези. Но те са в отношение на алтернативност, не на кумулативност. Тогава, когато правната норма съдържа две алтернативни хипотези органът е длъжен да посочи коя от хипотезите счита, че е осъществена. Непосочването на конкретната хипотеза, регламентирана в правната норма, е само по себе си достатъчно основание за незаконосъобразност на оспорения акт, защото актът не съдържа конкретно правно основание по отношение на което съдът да извърши контрол за законосъобразност с оглед на доказателствата по делото.

Наред с това в оспорената заповед органът изобщо не е изложил фактически основания. Няма никакви данни на г-н Т. бил ли е определен срок за пребиваване в страната, за да се прецени изтекъл ли е той. Няма никакви данни постановен ли е отказ от председателя на Държавната агенция за бежанците за предоставяне на статут на бежанец и ако има такъв отказ той влязъл ли е в сила и кога, за да се прецени има ли право на пребиваване в страната г-н Т..

Представените в хода на първоинстанционното съдебно производство доказателства, от които е видно, че на 4.08.2008 г. касаторът е бил уведомен за приключило по отношение на г-н Т. с отказ производство по предоставяне на закрила е релевантен за законосъобразността на заповедта факт, но този факт по никакъв не е бил надлежно отразен в оспорената заповед, за да се приеме, че именно той е приет от органа като основание за издаване на заповедта. Безспорно е, с оглед на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд, че мотивите на един индивидуален административен акт могат да бъдат изложени и отделно от самия акт, но най-късно до съобщаването на акта на адресата, а не в хода на съдебното производство по неговото оспорване. С оглед на това доводите на касатора, основани на чл. 66, ал. 1 ЗЧРБ не могат да санират липсата на мотиви в самия акт.

Основателни са доводите на касатора, че не може да знае дали към датата на издаване на заповедта г-н Т. не е напуснал незаконно страната. Тези доводи касационният съд разглежда в контекста на оборване на защитната теза на ответника за липсата на цел на принудителната мярка поради фактическото напускане на страната от г-н Т. към датата на издаване на заповедта. Именно защото цели да обори презумираното от органа правомерно поведение на г-н Т., т. е. пребиваването му на територията на страната, по искане на жалбоподателя в първоинстанционното съдебно производство са представени доказателства за пребиваването му в Гърция към датата на издаване на оспорената заповед.

Но всички аргументи досежно невъзможността на органа да установи фактически напуснал ли е страната ответникът нямат отношение към основния порок на оспорената заповед - липсата на правно и фактическо основание. Неяснотата коя от хипотезите на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ органът е приел, че е осъществена не може да бъде санирана от невъзможността на органа да знае напуснал ли е г-н Т. незаконно страната. Органът презумира правомерното поведение, т. е. презумира, че г-н Т. се намира на територията на страната, но не е посочил коя от алтернативните хипотези на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, редакция към датата на издаване на заповедта, е налице.

Следователно, както обосновано приема съдът, по отношение на мярката "принудително отвеждане до границата" оспорената заповед не съдържа фактически и правни основания, което я прави незаконосъобразна.

б) По мярката "забрана за влизане в страната" за срок от 10 години:

Редакцията на чл. 42з, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ, към датата на издаване на оспорената заповед, дава правомощие на органа да приложи мярката, когато чуждият гражданин няма осигурена издръжка и необходимите застраховки през време на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му завръщане. От съдържанието на разпоредбата е видно, че изискванията са кумулативни и органът е приел, че и двете са налице. Възможно е това твърдение на органа да е вярно, но по делото не са ангажирани никакви доказателства, които да дават възможност на съда да провери верността на твърдяното. Безспорно, не става въпрос да се доказва отрицателния факт на липсата на средства, но в оспорената заповед липсват каквито и да било данни кога и как г-н Т. е влязъл в страната, къде е пребивавал до издаването на заповедта, как се е издържал. Заповедта не съдържа абсолютно никакви фактическа обстоятелства, въз основа на които съдът да може да извърши проверка на верността на извода на органа. Нещо повече, заповедта не се позовава на друг, предхождащ я документ, в който да са изложени релевантните факти и обстоятелства.

Доводите на касатора, изведени от съдържанието на съдебния протокол по административно дело № 6640/2007 г. по оспорване на Решение № 280, са доводи, изложени не в акта, а в хода на съдебното производство по оспорване на Заповед № ЗМД-1331, поради което не могат да санират липсата на фактически основания, макар и да е възможно да са верни.

Неоснователен и противоречащ на другите доводи на касатора е доводът за недопуснато нарушение на чл. 34 АПК, защото г-н Т. по негова вина не е бил установен на територията на страна. Ако органът е знаел, че г-н Т. не е установен на територията на страната, то защо е издал заповедта? Освен това самият орган твърди, досежно мярката по чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, че няма обективна възможност да знае дали г-н Т. е напуснал незаконно страната. Ако органът не е знаел, че г-н Т. е напуснал страната то предприел ли е действия, за да го изслуша? Доказателства за такива действия, при положение, че касаторът твърди, че г-н Т. се е намирал на известен адрес - гр. С., бул. "М." №..., не са представени по делото.

Горното прави оспорената мярка издадена без фактически основания, а това я прави незаконосъобразна.

Мярката "забрана за влизане в страната" е незаконосъобразна и на още едно основание. Съгласно действалата към датата на издаване на заповедта разпоредба мярката се прилага за срок "до 10 години". Органът не е изложил абсолютно никакви мотиви защо е приел максималният срок на забраната. Непосочването на мотиви за размера на мярката не дава възможност да се извърши преценка за законосъобразност на този съществен елемент от приложената мярка. В случая става въпрос за дискреция на органа и неизлагането на мотиви не дава възможност да се прецени спазен ли е принципът на чл. 6, ал. 2 АПК.

Видно от изложеното към датата на издаване на оспорената заповед органът не е спазил изискванията на чл. 35 АПК. Това нарушение, при отчитане и на липсата на правни (по отношение на мярката "принудително отвеждане до границата") и на фактически (по отношение и на двете мерки) основания прави оспорената заповед незаконосъобразна.

Съдът, като установил правилно релевантните за предмета на спора факти, като направил въз основа на тях обосновани фактически изводи, като тълкувал и приложил правилно материалния закон постановил правилно съдебно решение. Тъй като същото е и допустимо съдът следва да го остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд