Решение № 13783 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7657/2016 г.

Решение № 13783 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7657/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК и чл. 55, ал. 3 ППЗДС.

Образувано е по жалба, подадена от "Вида консулт" ЕООД със седалище в град С. чрез процесуалните му представители - адвокатите В. А. Р. и М. И. Б. против заповед № Т-РД-16-148 от 26.05.2016 г. на министъра на туризма. С нея "Ворик груп" ЕООД със седалище в град Б. е определено за участник, спечелил проведен на 17.05.2016 г. търг с тайно наддаване за отдаване под наем на морски плаж - "О.-централен" в община Несебър, Бургаска област. Правят се възражения за неспазване на установената форма; допуснати нарушения на административно-производствените правила; неправилно приложение на материалния закон и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 2, 3, 4 и 5 АПК.

Министърът на туризма в съпроводителното писмо по чл. 152, ал. 2 АПК изразява становище за неоснователност на жалбата.

Такова се поддържа и от заинтересованата страна - "Ворик груп" ЕООД.

Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Административното производство е по реда на чл. 19, ал. 1 ЗДС и чл. 7, ал. 5 ЗУЧК.

1. Образувано е със заповед № Т-РД-16-87 от 28.04.2016 г. на министъра на туризма /МТ/ за провеждане на търг с тайно наддаване за отдаване под наем на обект - изключителна държавна собственост, представляващ морски плаж "О.-централен", община Несебър, област Б. с площ от 52370 кв. м. Заповедта е със съдържание, съответстващо на изискванията на чл. 43, ал. 1 ППЗДС. В раздел първи от нея са определени: предназначението на имота; началната тръжна цена от 105056.01 лева без ДДС; петгодишният срок на наемното правоотношение; начин на плащане на наема; депозит за участие от 52528 лева; цена на тръжната документация от 500 лева; условията за оглед на обекта; за получаване на тръжната документация и за приемане на заявления за участие, както и датата, мястото и часът на провеждане на търга; специални условия по т. 11 и изисквания към участниците. В раздел II от заповедта е утвърдена тръжната документация, съдържаща заповедта за обявяване на търга; образец на заявление за участие; образец на ценово предложение; списък на документите, съдържащи се в заявлението и проект на договор за наем. В раздел III в 14 обособени точки са описани необходимите за представяне документи. В т. 5 от тях са вписани удостоверения за липса на публични задължения. Специално е акцентирано чрез удебеляване на шрифта, че невъзможността участник за предостави цялата информация, изисквана в тръжната документация или представи заявление, неотговарящо на условията на възложителя от тръжната документация във всички случаи води до отстраняването му от търга. В раздел IV поименно е определена петчленна комисия за провеждане на търга в състав от председател и четирима членове, на които е вписана длъжността и дирекцията, в която работят. Назначени са и двама резервни члена. В последния раздел V от заповедта в 10 обособени точки са описани етапите и стъпките, чрез които да се организира и проведе тръжната процедура. В т. 5 от тях са посочени три основания за недопускане на кандидати до участие в търга: първото е липса на изискуемите обстоятелства и данни в тръжната документация; второто е несъответствие с изискванията на нормативните актове; третото е непълнота на изискуемите документи от тръжната документация. В т. 6 изрично е възложено на комисията да разгледа в открито заседание ценовите предложения на допуснатите до класиране участници.

1. Утвърдената тръжна документация, като част от заповедта за откриване съдържа на свой ред детайлизация на условията на търга и 10 приложения, които в голямата си част са образци, задължителни за попълване от участниците. Под т. 9 от условията на търга са описани документите за участие, които задължително се представят от тях. В т. 9.3.3 от тях - предложение 3 е описано удостоверение по чл. 87, ал. 6 във връзка с чл. 162, ал. 2 ДОПК за наличие или липса на задължение на кандидата към държавата. В следващия абзац е описано удостоверение по същите разпоредби от ДОПК за наличие или липса на зъдължения на кандидата към общината по седалище на търговеца и към общината по местоизвършване на дейността.

1. Тръжната документация е закупена от шест дружества, между които и страните по делото.

1. Заявления за участие са подали само четири от тях и техни участници /видно от присъствения лист на стр. 174 от делото/ са присъствали на проведения търг. 5. За всеки от четиримата е попълнен списък на съдържащите се в заявлението документи. Той е изготвен в табличен вид с пълно описание на съдържанието на изискуемите документи и е оставено място само за отбелязване в последната колона на вида и количеството на документите. По отношение на жалбоподателя в графа 9 "Удостоверение по чл. 87, ал. 6 във връзка с чл. 162, ал. 2 ДОПК за наличие или липса на задължения към общината по седалище на търговеца и към общината по местоизвършването на дейността" в последната колона е вписан един брой. По отношение на заинтересованата страна в последната колона от същата графа № 9 е поставена само отметка - знакът V.

1. На 17.05.2016 г. в 10.30 часа в град С. в сградата на Министерството на туризма тръжната комисия се е събрала на заседание, за което е изготвен протокол, находящ се от л. 105 до л. 118 по делото. Поради отсъствие на председателя, тя е била председателствана от един от членовете й, а петият чл. е един от назначените от министъра резервни членове. В т. 4 от съставения протокол отново в същия табличен вид е отбелязано наличието на документите към заявлението. В т. 4.1. е попълнена таблицата по отношение на "Ворик груп" ЕООД. В т. 9 са вписани, като представени "2 бр. оригинали. В т. 4.2 са описани документите на "Вида консулт" ЕООД. В графа 9 от нея е описано, като представено 1 брой удостоверение по чл. 87, ал. 6 във връзка с чл. 162, ал. 2 ДОПК за наличие или липса на задължения към общината по седалището на търговеца. Отразена е липсата на представено удостоверение за наличие или липса на задължения към общината по местоизвършване на дейността.

1. След извършената проверка на заявленията с приложенията на подалите заявления кандидати, тръжната комисия е обсъдила и взела решение за допускане до отваряне на ценовите предложения, поставени в самостоятелен плик на трима участника и за отстраняване на жалбоподателя. В т. 2 от протокола, отразяващ този етап от дейността й, комисията е отчела обстоятелството, че участникът не е представил изискуемото удостоверение по местоизвършване на дейността, изискуемо с т. 9.3.3 от тръжната документация. Приложила е въведените от административния орган основания за недопускане до участие в търга и не е допуснала дружеството до отваряне на ценовото предложение, като е помолила упълномощения от него представител да напусне заседанието.

1. Останалите трима участника са допуснати до следващия етап на процедурата Отворени са малките пликове с надпис "Предлагана цена" и е извършено класиране на ценовите предложения в низходящ ред. С предложена най-висока цена от 171432.50 лева без ДДС на първо място е класиран "Ворик груп" ЕООД, който е обявен за участник, спечелил търга. Тръжната комисия е предложила на министъра да сключи договор с този участник за срок от пет години с предложена годишна наемна цена в размер на 205719 лева с включен ДДС. П. е подписан от И. С., като председател и от членовете: Е. Д., С. В., Д. П. и Г. П.

1. Въз основа на протокола на комисията и взетите от нея решения за допускане на трима от четиримата участника до отваряне на ценовите предложения и предложеното класиране, министърът на туризма е издал заповед № Т-РД-148 от 26.05.2016 г. С нея е определил "Ворик груп" ЕООД за участник, спечелил търга.

Въз основа на така приетите за установени факти, съдът намира, че административният акт е издаден от компетентния за това административен орган в изискуемата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалния закон и в съответствие с целта на закона. В жалбата са направени пет групи възражения: за незаконосъобразно отстраняване на жалбоподателя от разглеждане на ценовото предложение; за липса на мотиви в заповедта на министъра; за незаконосъобразно допускане до участие на определения изпълнител; за неправомерна смяна на членовете на тръжната комисия и за несъотвествие на заповедта с целта на закона. При обсъждането им съдът прави следните изводи:

Неоснователно е възражението, че между заповедта и тръжната документация има противоречие относно изискуемите удостоверения по ДОПК и едновременно с това е налице неяснота относно съдържанието, което е вложил в тях и е имал предвид министърът и съответно тръжната комисия. Според жалбоподателя това е довело до незаконосъобразното му отстраняване. От начина, по който е уредено в чл. 43, ал. 1 ППЗДС съдържанието на заповедта за откриване на търга се установява, че предназначението й е да определи всички основни елементи, касаещи процедурата. Такива са видът на търга, неговият предмет, начална цена, начин на плащане, дата, място, час и условия на провеждането му, изискванията към участниците и други тръжни условия - информация, която е от значение за информираността на заинтересованите лица да вземат решение за участие и която публично се разгласява. Заповедта за откриване от 28.04.2016 г. изцяло изпълнява нормативните изисквания, в това число и в частта й по т. 5 от раздел III, в която е посочено, че за участие в търга е необходимо представянето на удостоверения за липса на публични задължения. Използваната формулировка има за цел да уведоми потенциалните участници, че едно от изискванията за участие е да нямат такива задължения. Вече пълното описание и цялостната детайлизация на тръжната процедура с всичките съставящи я елементи и документи са предмет на уреждане в тръжната документация, която се утвърждава със заповедта за откриване. Удостоверенията за липса на публични задължения са описани в т. 9.3.3 и са разделени на две категории - първата е задължения към държавата. Втората е за задължения към общината и тя самата също е разделена на два вида: общината по седалището на търговеца и общината по местоизвършване на дейността. Цялата тръжна документация е изготвена и утвърдена за целите на тръжната процедура, имаща за предмет наемането на описания морски плаж с всички съответни дейности, уредени по § 1, т. 1 от ДР на ЗУЧК. Дейността на наемателя във връзка с наемното правоотношение е отделно от това уредена и в проекта на договор, приложен под т. 9 от заповедта за откриване. Задълженията на наемателя, разписани в т. 6 от него, са да се грижи за морския плаж, като осъществява дейностите по управлението и поддържането му за своя сметка и на свой риск. Преценката на понятието "община по местоизвършване на дейността" извършена при обикновения прочит на документацията установява, че се има предвид общината, свързана с плажа, предмет на наемно правоотношение /ако тя е различна от общината по седалището на търговеца/. Не случайно всички участници с изключение на жалбоподателя са я приели по този начин. Ако за него субективно е съществувала неяснота по този въпрос, той е имал възможността да поиска разяснение, която не е използвал. Цялостният прочит и преценка на заповедта за откриване на процедурата, тръжната документация и проекта на договор установяват, че под община по местоизвършването на дейността, министърът е имал предвид не изобщо общината, където участниците извършват своята дейност, като търговци, а тази, в която се намира морският плаж, предмет на отдаване под наем. Изложените в жалбата разсъждения и позоваването на чл. 4, ал. 3, предложение второ от ЗМДТ са неотносими към спора, доколкото имат принципен характер и не отчитат конкретиката на тръжната процедура. Цитираната разпоредба има предвид случаите на общо уредени в нормативен акт изисквания за представяне на удостоверение по чл. 87, ал. 6 ДОПК. В конкретния случай обаче възложителят е поискал с т. 9.3.3 от тръжната документация, както представяне на такова удостоверение, така и представяне на удостоверение по местоизвършване на дейността. Условието е изрично въведено и подлежи на изпълнение от всеки участник, доколкото неизпълнението му е самостоятелно основание за отстраняване от търга. Ето защо доводите на жалбоподателя за неясни условия за провеждане на търга са неоснователни. Приложените решения, като съдебна практика, касаят други спорове, относими са към тяхното разрешаване и са неприложими за настоящия случай.

От приложената оферта на жалбоподателя се установява, че той е търговско дружество със седалище в град С. Поради това и в съответствие с изискванията по т. 9.3.3 от документацията е било задължително да представи удостоверение за липса на задължения не само към община Столична, но и към община Несебър, в която се намира морският плаж. Той е представил такова само от Столична община. Обстоятелството е нарочно отразено и коментирано в протокола на тръжната комисия - решенето за отстраняване и мотивите към него. Заповедта за определяне на спечелил участник е издадена на базата на този протокол и по този начин инкорпорира мотивите за отстраняване, отразени в него. Ето защо са неоснователни и доводите за липса на основание за отстраняване на жалбоподателя, както и за липса на мотиви към оспорената заповед.

Третата група възражения са за незаконосъобразно допускане до оценяване на "Ворик груп" ЕООД, което не е представило един от изискуемите документи - декларация за публични задължения. Непълнотата е констатирана от тръжната комисия и въпреки това, дружеството е допуснато до класиране и е определено за спечелило търга. Действително в т. 9.8 от документацията е предвидено за юридическите лица да представят декларация за липса на публични задължения по чл. 87, ал. 6 ДОПК, каквато не е представена от заинтересованата страна. В същото време тя е представила удостоверенията по т. 9.3.3: удостоверение от НАП, че няма задължения, второ такова от община Б., че няма задължения за местни данъци и такси и трето удостоверение за липса на задължения към община Несебър. Констатирайки липсата на декларация, комисията е съобразила, че липсата на публични задължения е надлежно установена с представеното удостоверение от органите на националната приходна агенция, поради което дружеството следва да се допусне до участие в търга. Изводите на помощния орган за обосновани. Представеното удостоверение е във връзка с обстоятелствата по чл. 162, ал. 2 ДОПК. Тези обстоятелства се отбелязват в сметката на данъчния субект, предвидена в чл. 87, ал. 2 от кодекса и намират отражение в издаденото удостоверение по ал. 6 на същата разпоредба. След като липсата им е надлежно удостоверена с нарочен документ, издаден от НАП, непредставянето за същите цели на декларация от участника не е нарушение, което да води до най-тежката последица - отстраняване от участие. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че при констатираната липса на по един документ за двете дружества, тръжната комисия е подходила по различен начин. Разликата в подхода е в резултат от характера и значението на липсващия документ. При жалбоподателя непълнотата е станала пречка да се установи липса на задължения към общината по местонахождението на морския плаж, където ще се упражнява дейността и тази непълнота по никакъв начин не е преодоляна. В същото време липсата на декларация в офертата на заинтересованата страна относно публичните задължения е запълнена с представеното удостоверение от НАП.

Четвъртата група възражения касаят състава на комисията, участвал при провеждане на търга. На първо място се твърди нарушение във връзка с обстоятелството, че в заповедта за откриване на търга не е назначена такава, което е нарушение на чл. 43, ал. 2 и 5 ППЗДС, за което се представя в т. 1 от доказателствената част на жалбата копие от заповедта. От него е видно, че раздел IV - Състав на комисията е останал празен. В същото време по делото е представена цялата административна преписка. От приложеното копие от заповедта за откриване на процедурата на л. 120 по делото е вписан определеният състав на тръжната комисия. Разликата в съдържанието на раздел IV от заповедта е обяснена в раздел II, т. 1 от същия административен акт. В него министърът е утвърдил тръжната документация, съдържаща заповедта за обявяване на търга с изричната забележка, че в нея няма да бъдат изписани имената на членовете на комисията. Те са станали известни на участниците едва при явяването на техни представители на самия търг. При тези данни възражението е неоснователно.

На следващо място се твърди подмяна на членове на комисията и неучастие на предварително определените такива. Представя се препис от протокол, като приложение към жалбата. На първата страница от него е вписан назначеният състав на комисията, като вместо Е. Д. - редовен неин чл. е вписан Г. П. - назначен за резервен член. Още в началото на протокола е отбелязано обстоятелството, че отсъства посоченият председател - А. М. и заседанието се води от члена на комисията И. С. На последната страница на преписа от протокола се съдържат имената и саморъчните подписи на комисията в състав: И. С., Е. Д., С. В., Д. П. - всички те назначена, като титулярен състав и резервния чл. - Г. П. Този състав на комисията е отразен на първата и последна страница на протокола, приложен с административната преписка на л. 105 по делото. Той е определен със заповед на министъра и при изпълнение на изискването на чл. 43, ал. 5 от правилника. При отсъствието на назначения председател, в работата й се е включил резервен чл. на мястото на И. С., който е поел председателските функции. Правилата на действие при възникването на такава ситуация са оповестени в раздел 11, абзац втори от тръжната документация. Те са спазени и не е допуснато твърдяното нарушение на закона.

Последното възражение в жалбата е за несъответствие на заповедта с целта на закона, тъй като жалбоподателят бил предложил по-висока цена. То е, както неоснователно, така и недоказано. Тръжната процедура се състои от два етапа - започва с проверка на участниците и представените от тях изискуеми документи и само на успешно издържалите я се отварят ценовите предложения и се класират по обявения низходящ ред. Стъпките за провеждане на търга са регламентирани, както в т. 5 и 6 от раздел V от акта за откриване на процедурата, така и в т. 11 от утвърдената тръжна документация. След като жалбоподателят е отстранен от участие на първия етап, свързан с проверката за съответствие, то неговото ценово предложение не е отворено. С това е изпълнено правилото на т. 11, абзац предпоследен от стр. 9 от тръжната документация. Поради това неоснователно и недоказано се твърди предлагане от негова страна на по-висока наемна цена.

Така извършеният анализ на данните по делото и направените възражения от жалбоподателя сочи, че при издаване на оспорената заповед не са допуснати нарушения, сочещи на отменителните основания по чл. 146, т. 2, 3, 4 и 5 АПК. Административният акт е законосъобразен, а подадената срещу него жалба е неоснователна и следва да се отхвърли.

С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна, жалбоподателят следва да й заплати направените и доказани разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500 лева.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение