Решение № 2696 от 19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5872/2019 г.

Решение № 2696 от 19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5872/2019 г., V о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по касационна жалба, подадена от З. Гиздов, чрез пълномощника му адв. П. Козаров, против решение № 212 от 11.02.2019 г., постановено по адм. дело № 1904/2018 г. на Административен съд - Бургас, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № ЧР-11-1845 от 8.11.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" - Министерство на отбраната. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на съда и постановяването му в нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и отмяна на оспорената заповед. Подробни съображения са развити в касационната жалба и в молба от 30.01.2020 г. с характер на писмена защита. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции при двете гледания на делото, в общ размер от 5850 лева, по представения списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Ответникът – изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", оспорва касационната жалба в писмен отговор, изготвен от процесуалния му представител Х. Андонова и в открито съдебно заседание, чрез юрисконсулт И. Маринов като моли същата като неоснователна да бъде отхвърлена. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и счита, че съдебното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на настоящия касатор против заповед № ЧР-11-1845 от 8.11.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл) е прекратено служебното му правоотношение. Първоинстанционният съд е събрал релевантните за спора доказателства, които е обсъдил и е установил вярно и точно фактите по спора, но е извел необосновани и несъобразени с материалния закон правни изводи. От фактическа страна е приел за установено, че със заповед № ЧР-09-2561 от 11.02.2013 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", издадена на основание чл. 107, ал. 2 от ЗДСл е прекратено служебното правоотношение на жалбоподателя за длъжността началник на сектор "Административно, информационно и финансово обслужване" в отдел "Югоизточен", Дирекция "Управление на военните клубове и военно-почивно дело". Заповедта за прекратяване на служебното правоотношение е отменена с влязло в сила съдебно решение № 3231 от 11.05.2015 г., постановено по адм. дело № 2189/2013 г. на Административен съд - София-град, потвърдено с решение № 11862 от 4.11.2016 г., постановено по адм. дело № 8691/2015 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение. На основание влязлото в сила съдебно решение за отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение, със заявление вх. № 13180 от 7.11.2016 г. жалбоподателят е поискал да бъде възстановен на заеманата преди уволнението длъжност. Със заповед № ЧР-11-1844 от 8.11.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", Гиздов е възстановен на заеманата преди прекратяването на служебното му правоотношение длъжност - началник сектор "Административно, информационно и финансово обслужване", считано от 7.11.2016 г., като заповедта е връчена на лично на жалбоподателя на 9.11.2016 г. С процесната заповед № ЧР-11-1845 от 8.11.2016 г. на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение за длъжността, на която е възстановен, поради съкращаването й, считано от датата на връчване на заповедта - 11.11.2016 г. В заповедта е посочено, че съкращаването на длъжността е във връзка с § 3 от ПМС № 5/21.01.2014 г. за приемане на Устройствен правилник на Министерството на отбраната и утвърдено от министъра на отбраната длъжностно разписание, в сила от 1.02.2014 г., във връзка с § 3, т. 5 от ПМС № 123/2015 г. за изменение и допълнение на нормативни актове на МС и утвърдено длъжностно разписание от министъра на отбраната в сила от 01.07.2015 г., както и във връзка с ПМС № 132 от 27.05.2016 г. за приемане на Устройствен правилник на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" и утвърдено от министъра на отбраната длъжностно разписание, в сила от 3.06.2016 г. Съдът е обсъдил и заключението на съдебната експертиза, представено в производството при първото разглеждане на жалбата по адм. дело № 2330/2016 г. на Административен съд - Бургас, решението по което № 1391 от 19.07.2017 г., с което е уважена жалбата е отменено с решение № 9703 от 16.07.2018 г. по адм. дело № 11387/2017 г. на ВАС и делото е върнато за ново разглеждане. От заключението на същата, допълнено при повторното разглеждане на делото, с което е извършено сравняване на заеманата от жалбоподателя длъжност като система от функции, задачи и изисквания и утвърдените длъжности по действащата структура на агенцията и в частност с вакантната длъжност началник сектор "Военни клубове" в Териториален отдел - Бургас, съдът ревизирайки изводите на експерта е приел, че не е налице сходство в сравняваните длъжностни характеристики. При тези фактически данни, съдът е приел от правна страна, че жалбата е неоснователна, тъй като обжалваната заповед за прекратяване на служебното правоотношение е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазени административнопроизводствени правила и материалноправни предпоставки. По отношение спазването на материалния закон, съдът е посочил, че в случаите на прекратяване на служебното правоотношение при съкращение, органът по назначаване действа в условията на предоставено му оперативна самостоятелност, като има възможност за преценка на това коя длъжност да бъде съкратена. Съдът е счел, че е налице реално съкращаване, тъй като процесната длъжност не фигурира като наименование (нормативно определена позиция) в щатното разписание и като съвкупност от определени функции, задачи и задължения, с оглед приетите с цитираните ПМС и нормативни актове структурни промени, които са изцяло в правомощията на органа по назначаване. По отношение заповедта, с която жалбоподателя е възстановен на заеманата преди отмяната на предходното му уволнение като незаконосъобразно длъжност, съдът е приел, че същата е ирелевантна, тъй като не е предмет на производството. Така постановеното съдебно решение е неправилно. Основните възражения в касационната жалба за липса на задълбочено обсъждане от страна на първоинстанционният съд на всички събрани по делото доказателства и в частност на заповедта за възстановяване на заеманата преди отмененото от съда предходно уволнение длъжност и за неправилно тълкуване на закона, са основателни. Административният съд е обсъдил и изградил изводите си вземайки предвид настъпилите структурни промени на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" и утвърденото на основание приетия Устройствен правилник на Изпълнителната агенция от министъра на отбраната длъжностно разписание, в сила от 3.06.2016 г., от което е видно, че длъжността на жалбоподателя, заемана преди предходното му уволнение не съществува. Съдът не е съобразил обстоятелството, че цитираните длъжностни разписания са утвърдени и действали преди отмяната на уволнението му като незаконосъобразно с влязло в сила съдебно решение от 4.11.2016 г. Съгласно чл. 122, ал. 1 от ЗДСл. при отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение от органа по назначаването или от съда, държавният служител се възстановява на предишната длъжност, ако се яви в съответната администрация в двуседмичен срок от влизането в сила на административния акт или на съдебното решение. В случая жалбоподателят е спазил това условие и е следвало да бъде възстановен на заеманата длъжност. За възстановяването му е издадена заповед, но същата е формална и не изпълнява изискванията на чл. 122, ал. 1 от ЗДСл., тъй като на практика не съществува длъжност, на която служителят да бъде възстановен. Изводът, че възстановяването е формално се потвърждава и от обстоятелството, че в деня на издаването на заповедта за възстановяване е издадена и заповедта за прекратяване на служебното правоотношение поради съкращаване на длъжността. Правен нонсенс е съкращаване на длъжност, която не съществува в длъжностното разписание от 3.06.2016 г. Налице е превратно упражняване на власт, жалбоподателят не е възстановен на предишната заемана от него длъжност, което означава и неизпълнение на влязлото в сила съдебно решение. Извършените структурни и персонални промени в администрацията в периода от време от датата на издаване на отменената заповед за уволнение до датата на влизане в сила на съдебното решение за отмяната му, не следва да бъдат преценявани като обективна пречка пред органа по назначаването да изпълни влязлото в сила съдебно решение. В този смисъл, съпоставката на длъжностните разписания и изводите на съда относно наличието на предпоставките по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл., които по принцип са верни, в случая не могат да бъдат споделени. Същите не отчитат, че в този период е налице висящ съдебен спор относно законността на заповедта за дисциплинарно уволнение и след влизане в сила на съдебното решение, с което същото е отменено като незаконосъобразно, органът по назначаването е бил длъжен да осигури на възстановения служител възможност да изпълнява служебните си функции. Следвало е да бъде създадена длъжността, за да се изпълни съдебното решение. Това задължение на органа по назначаване не е изпълнено, като служебното правоотношение е прекратено повторно, въпреки че не е валидно извършено възстановяването и заемане на предходно съществуващата длъжност. Посоченото съставлява нарушение на чл. 122, ал. 1 от ЗДСл, съгласно който служебното правоотношение е следвало да бъде възстановено във вида, в който е съществувало преди отмяната заповедта за уволнение. В този смисъл не са изпълнени предпоставките за прекратяване на служебното правоотношение по чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл. Следва да се добави, че последното длъжностно разписание, обсъждано от първата инстанция, е в сила от 3.06.2016 г. и не е ново длъжностно разписание спрямо възстановяването на жалбоподателя на заеманата преди уволнението длъжност. Същото не обосновава фактическо основание за издаване на заповед по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, тъй като утвърждаването на новата структура и щатна численост на администрацията е извършено преди възстановяването на длъжността. Към момента на издаване на оспорената заповед не е установено да са извършени длъжностни промени. Същите следва да са настъпили след възстановяването (ако същото беше действително), в който случай биха могли да послужат за основание за прекратяване на правоотношението при съкращаване на съответната длъжност като нормативна позиция и система от функции, задачи и задължения, т. е. материалноправното основание на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл следва да съществува към момента на издаване на административния акт. За съкращаване на длъжност би могло да се говори, ако в конкретния случай след възстановяването на жалбоподателя на длъжността, която е заемал, са настъпили промени в длъжностното разписание, в резултат на които длъжността е престанала да съществува като нормативно определена позиция и като система от функции, задължения и отговорности, респективно е намален броя на лицата, които упражняват тези функции. Изводите на първоинстанционният съд са необосновани и са в противоречие със събраните доказателства и приложимия материален закон, като неправилно е прието, че оспорената заповед е законосъобразна. Предвид изложеното обжалваното решение се явява неправилно и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде отменено, а оспорената заповед като незаконосъобразна следва да бъде отменена като издадена в противоречие с материалния закон и целта на закона. С оглед изхода на делото е основателна претенцията за присъждане на разноски в полза на касатора, своевременно заявена, които възлизат на 70 лева заплатена държавна такса за настоящото касационно производство - вносна бележка от 16.05.2019 г., плюс 980 лева, заплатени за назначената съдебна експертиза (800 лева при първото разглеждане на спора по адм. дело № 2330/2016 г. на Административен съд - Бургас и 180 лева, по разписка от 22.11.2018 г. по адм. дело № 1904/2018 г. на Административен съд - Бургас), както и заплатените от жалбоподателя 3 600 лева за адвокатски хонорар - по 1200 лева за първата инстанция при първото разглеждане на делото, за първото касационно производство и за настоящото касационно производство или общо 4650 лева. При повторното разглеждане на делото в първата инстанция не са доказани разноски за адвокатски хонорар. Неоснователно е направеното възражение за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар, с оглед фактическата и правна сложност на делото. Заплащането на сумите е доказано с представените вносни бележки за внесена държавна такса, такива по които са издадени разходни ордери от съда за съдебната експертиза, както и от представените договори за правна помощ и съдействие от 5.01.2017 г. (адм. дело № 2330/2016 г. АС-Бургас), 30.01.2018 г. (адм. дело № 11387/2017 г. - ВАС) и от 9.05.2019 г. за настоящата касационна инстанция, в които е отразено действително заплащане на сумите. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение