Решение № 7858 от 15.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 486/2009 г.

Решение № 7858 от 15.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 486/2009 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 203, ал. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Образувано е по жалба на "ЧЕЗ Разпределение България" АД (ЧЕЗ), против решение по т. 1 от дневния ред на заседанието, проведено на 22.12.2008 г., отразено в Протоколно решение № 204 на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР, Комисия/та). Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение Комисията е задължила ЧЕЗ в срок до 31.01.2009 г. да започне поетапно въвеждане на ежемесечно отчитане на потребената електрическа енергия в изпълнение на Протоколно решение на ДКЕВР № 157/13.10.2008 г., т. 2, а в срок до 31.03.2009 г. да извършва на всички потребители ежемесечно отчитане на потребената от тях електрическа енергия. Недоволно от решението, ЧЕЗ го обжалва. Счита същото за нищожно и незаконосъобразно поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и нарушения на материалния закон. Моли отмяната му и присъждането на направените разноски по делото. Ответната страна - ДКЕВР, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна. Моли отхвърлянето й. Върховният административен съд, състав на пето отделение (ВАС), за да се произнесе, прие за установено от фактическа страна следното: Жалбоподателят ЧЕЗ притежава Лицензия за разпределение на електрическа енергия № Л-135-07/13.08.2004 г., издадена от ДКЕВР, въз основа на която извършва разпределение на електрическа енергия върху обособена територия, определена в Приложение 1 към лицензията. С решение № ОУ-059/07.11.2007 г. Държавната комисия за енергийно и водно регулиране одобрила Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия на "ЧЕЗ Електро България" АД (ОУДПЕЕ). Съгласно чл. 6 от тези ОУДПЕЕ, продавачът продава на потребителите електрическа енергия по цени и с тарифна структура съгласно действащото законодателство. Съгласно чл. 16, ал. 1 от ОУДПЕЕ, редът за измерване и периодичността на отчитане на електрическата енергия, проверката на средствата за търговско измерване и начина за коригиране на отчетените количества електрическа енергия се урежда с Общите условия на договорите за използване на електроразпределителните мрежи (ОУДИЕРМ). Съгласно чл. 19, ал. 1 от ОУДПЕЕ, потребителят заплаща на продавача стойността на електрическата енергия и дължимата сума за извършения пренос на тази енергия по разпределителната мрежа веднъж месечно, по утвърдените от ДКЕВР цена за снабдяване и цена за разпределение. Дължимите от потребителя суми се съобщават ежемесечно от продавача чрез съобщение, изпращано до потребителя на адреса на обекта. Потребителите, за които периодът на отчитане на използваното количество електрическа енергия е по-дълъг от един месец, се уведомяват от продавача за дължимите от тях суми чрез съобщение, изпращано на адреса на обекта съобразно графика за отчитане. В чл. 21, ал. 1 от ОУДПЕЕ е уреден редът за изчисляване размера на дължимите суми в съответствие с чл. 16, ал. 1 от същите. Съгласно чл. 28 от ОУДИЕРМ, одобрени за "ЧЕЗ Разпределение България" АД, предприятието е длъжно да осигури отчитане на показанията на средствата за търговско измерване по определен от него график. Преминаването от месечен период на отчитане на средствата за техническо измерване (СТИ) към тримесечен период на отчитане ще се извършва след 01.01.2008 г. Потребителите се уведомяват за промяната на периода и графика на отчитане по реда на ОУДПЕЕ от крайния снабдител. Потребителят заплаща дължимата сума за извършения пренос през разпределителната мрежа веднъж месечно по определен график. От месец май 2008 г. ЧЕЗ е започнало да извършва продажби на електрическа енергия на потребителите при условията на тримесечно отчитане. По повод постъпилите чрез Комисията за защита на потребителите до ДКЕВР жалби, сигнали и възражения във връзка с дължимите суми за електрическа енергия при отчитане на интервал с продължителност три месеца, със заповед № З-Е-69/11.06.2008 г. председателят на Комисията е разпоредил да се сформира работна група, която да извърши проверка в ЧЕЗ за изпълнение на задълженията им по лицензии № Л-135-11/29.11.2006 г. за дейността "обществено снабдяване с електрическа енергия " и за изпълнение на дейността "разпределение на електрическа енергия" по лицензия № Л-135-07/13.08.2004 г. Дадени били указания за изготвяне на констативен протокол със съответните доказателства и на доклад за резултатите от проверката. На заседание на 26.06.2008 г. ДКЕВР разгледала Констативен протокол № Е-5/20.06.2008 г. и доклад на така сформираната работна група. При анализа на данните и справките от клиентската информационна система, работната група е констатирала липса на нарушения на одобрените на ЧЕЗ с Решение № ОУ-56/07.11.2007 г. "Общи условия". В отделни случаи било констатирано, че няма ясно обяснение как се определят крайните резултати от изчисленията. Голяма част от потребителите не били информирани и не се възползвали от възможността сами да декларират размера на междинните плащания, поради което изчислението се извършвало по мощността, заявена при присъединяване. Направени били изводи, че няма основание за налагане на административни санкции на ЧЕЗ, но на дружеството следва да се дадат предписания за подобряване на работата и качеството на обслужването на клиентите, да се предостави по-подробна, достъпна и разбираема информация, съдържаща конкретни примери за начина на изчисляване на равните месечни вноски и то да сформира работна група за следене на процесите на тримесечното отчитане с участието на представители на организациите на потребителите. ДКЕВР приела доклада и предложенията на работната група и взела решение за продължаване на експерименталното тримесечно отчитане на електрическата енергия до 01.10.2008 г., след което ще бъде взето окончателно решение по този въпрос. Комисията дала съгласие на ЧЕЗ да монтира за своя сметка електромери за предварително заплащане на електрическата енергия по искане на клиента. На 13.10.2008 г. ДКЕВР провела закрито заседание, на което бил изслушан доклад, съдържащ анализ на резултатите с прилагане на тримесечното отчитане на електрическа енергия от "ЧЕЗ Електро България". На основание чл. 201, ал. 2, т. 1, б. "а" във връзка с чл. 201, ал. 1, т. 2 от ЗЕ, Комисията приела решение по Протокол № 157, с което преустановила експерименталното въвеждане на тримесечното отчитане на потребената електрическа енергия от абонатите на ЧЕЗ. Решението било прието при спазване изискването на чл. 13, ал. 2 от ЗЕ . В решението е посочено, че тримесечното отчитане на консумираната електрическа енергия от крайните потребители е уредено като възможност за лицензиантите в одобрените Общи условия на договорите за пренос на електрическа енергия през разпределителните мрежи и Общи условия на договорите за снабдяване с електрическа енергия за "Електроразпределение Столично" АД, "ЧЕЗ Електро България" АД, "Е. ОН България Мрежи" АД, "Е. ОН България Продажби" АД, "ЕВН България Електроразпределение" АД, "ЕВН България Електроснабдяване" АД. Тази възможност била реализирана от "ЧЕЗ България Мрежи" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, които от май 2008 година прилагали тримесечно отчитане на средствата за търговско измерване. В рамките на правомощията си за спазване на условията на издадените лицензии, Комисията извършила проверка в дружествата и установила, че са налице грешки при прилагането на тримесечното отчитане, тъй като на потребителите не е разяснен неговия механизъм. В изпълнение на Решението от 26.06.2008 г. и след периодични анализи на сигналите и жалбите на потребителите във връзка с тримесечното отчитане на отчитане, включително относно начина на изчисляване на авансовите вноски, Комисията установила, че лицензиантите не са разяснили достатъчно ясно механизма на прилагане на тримесечното отчитане. Потребителите като цяло не са били информирани относно възможността да избират количествата енергия, за които да плащат авансови суми. От друга страна, прилагането на тази възможност от по-голяма част от потребителите при равни други условия, би могла да доведе до съществени промени във финансовото състояние на лицензиантите, което налага цялостният механизъм на отчитане на електрическата енергия за период по-дълъг от един месец да бъде прецизиран. Прието било, че баланс между интересите на потребителите и на енергийното предприятие може да бъде постигнат при ежемесечно отчитане на консумираната електрическа енергия. По посочената причина тримесечното отчитане трябва да бъде преустановено. Със своя Заповед № З-Е-147/01.12.2008 г. председателят на Комисията е наредил сформирането на нова работна група със задачи: във връзка с изпълнението на Протоколно решение № 157/13.10.2008 г. на ДКЕВР, да оцени състоянието и отстрани техническите и административни бариери за изпълнението му; да направи оценка на разходите за преминаването към ежемесечно отчитане; да предложи необходимите стъпки, които може да направи ЧЕЗ за въвеждането на ежемесечно отчитане съобразно с изискванията на общите условия и правата на потребителите и да предложи общ подход за информирането на потребители, общественост и медии. Работната група е изготвила Доклад за работата си, внесен в ДКЕВР с вх. № Е-Дк-473/19.12.2008 г. в който са отговорили на поставените въпроси. Въз основа на констатациите на групата, Комисията е приела решение по т. 1 от дневния ред за заседанието си на 22.12.2008 г., оформено в Протокол № 204/22.12.2008 г., предмет на жалбата, по която е образувано настоящото дело. В мотивите на последното са съобразени констатациите от двете проверки на работните групи. Отчетено е от ДКЕВР, че преминаването към тримесечно отчитане е реализирано от ЧЕЗ от началото на м. V.2008 г. на основание чл. 28, ал. 1 и 2 от Общите условия за пренос на електроенергия през разпределителната мрежа на дружеството. Извършена е била детайлна подготовка на процеса в няколко направления: нова организация на работата на отчетниците; разпределяне на клиентите от 5 в нови 15 групи; въвеждането на промени при фактурирането и плащането (адаптиране на Клиентската информационна система и разработване на нови функционалности); работа с посредниците и масирана информационна кампания за разясняване на тримесечното отчитане. При проверките от ДКЕВР е констатирана липса на нарушения на Общите условия. Дадени са били задължителни указания за подобряване на информираността на потребителите по въпроса. Отчетени са техническите и административни пречки за изпълнението на Протоколно решение № 157/13.10.2008 г., вкл. необходимостта от направа на нови разходи от дружеството общо в размер на 10,8 млн. лева оперативни такива и 3,7 млн. лв. капиталови разходи. Съобразени са и предвидените в "План-програмата за популяризиране на тримесечното отчитане на потребена електрическа енергия от клиенти в Западна България" на ЧЕЗ възможности за самоопределяне от клиентите на размера на ежемесечните вноски, вкл. и нулеви такива. Видно от съдържанието на утвърдената от дружеството "План-програма за популяризиране на тримесечното отчитане на потребена електрическа енергия от клиенти в Западна България" (вж. стр. 7 от нея "Предприемане на мерки за прецизиране механизма за прилагането на тримесечното отчитане") и изявленията на председателя на Управителния съвет на ЧЕЗ, оформени в негови "писмени бележки", и двете представени по делото е, че на потребителите на електрическа енергия, доставена от ЧЕЗ е осигурена възможност да преценяват интереса си от ежемесечното й заплащане, с оглед планиране на месечния бюджет на домакинството или еднократно заплащане на реално потребените количества веднъж на 3 месеца без наличието на задължителни помесечни плащания. Видно от данните в същата "План-програма", в редица страни в Европа е преминато на по-дълъг от едномесечния период за отчитане на електроенергията: в Германия, Англия, Холандия, Швейцария, Швеция, Дания, Португалия, Хърватска, Унгария и Норвегия периодът на отчитане от отчетник е 12 месеца, за Италия е на 6 месеца или 2 месеца при автоматично отчитане, за Франция - от 3 до 4 месеца. Въз основа на така установеното от фактическа страна, ВАС счита, че жалбата се явява неоснователна. ДКЕВР е упражнила правомощието си по чл. 21, ал. 1, т. 5 от ЗЕ, осъществявайки контрол за спазването на условията и правилата за снабдяване на потребителите с електрическа енергия. Решението, с което е разпоредено започване на поетапно въвеждане на ежемесечно отчитане на потребената електрическата енергия и преминаване от 31.03.2009 г. на такова за всички потребители, е издадено в производство по чл. 201 - 202 от ЗЕ . Разпоредбата на чл. 201 ЗЕ урежда възможността за налагане на принудителни административни мерки (ПАМ), когато комисията установи нарушаване на закона, на подзаконовите актове по прилагането му, на актове на комисията и на министъра на икономиката и енергетиката, а също и тогава, когато се нарушават условията за извършване на лицензионна дейност. В такива случаи ДКЕВР може да даде задължителни указания за предприемане на извършването на определени действия в определен срок (чл. 201, ал. 2, т. 1 пр. 2 от ЗЕ) . Производството, започнало по инициатива на комисията е въз основа на констативен протокол на лицата, имащи право да упражняват контрол по ЗЕ, като са уведомени засегнатите лица. ПАМ са наложени с мотивирано решение. Оспореният в това производство административен акт е мотивиран и съдържа описание на фактите, обосноваващи приетото решение и правната им квалификация. Съгласно чл. 87 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката (НЛДЕ), лицензиантите са длъжни да осигурят защита на правата на потребителите и равнопоставеност между групите потребители, включително чрез сключването на договори за продажба на електрическа енергия при общи условия. Съгласно чл. 19, ал. 1 от одобрените на ЧЕЗ Общи условия, потребителят заплаща на продавача стойността на електрическата енергия и дължимата сума за извършения пренос на тази енергия по разпределителната мрежа веднъж месечно. Разпоредбата, оповестена като общо правило за заплащане на електрическата енергия, на практика няма да има приложение, ако се прилага тримесечно отчитане на потребената електрическа енергия. При тримесечно отчитане на използваното количество електрическа енергия се е прилагало друг вид плащане: две равни месечни вноски, дължими от потребителите за месеците, за които няма извършено отчитане на показанията на средството за търговско измерване и задължение, определено след отчитането на средството за търговско измерване на третия месец. По отношение на периодите на отчитане на електрическата енергия разпоредбата на чл. 16, ал. 1 от ОУДПЕЕ препраща към ОУДИЕРМ. От своя страна чл. 29, ал. 1 от ОУДИЕРМ формулира същото общо правило за заплащане на разпределената електрическа енергия предвиждайки, че потребителят заплаща дължимата сума за извършения пренос през разпределителната мрежа веднъж месечно по определен график. За да се осигури заплащане на действително консумираната за месеца електрическа енергия, както е записано в ОУДПЕЕ и ОУДИЕРМ, потреблението на електрическа енергия трябва и да се отчита всеки месец. С въвеждането на тримесечно отчитане на потреблението на практика се игнорира действието на общото правило и се прилага уреденото (в отклонение от правилото) прогнозно заплащане за месеците, през които не се извършва отчитане. По този начин се създават предпоставки за засягане на правата на потребителите, които са защитени по-добре в отношения, основани на основния договорен принцип за съответствие между изпълнението на едната страна и изпълнението на насрещното задължение на другата страна. В ОУДИЕРМ, одобрени за ЧЕЗ не се съдържа разпоредба, която да установява тримесечно отчитане на консумираната от потребителите електрическа енергия. Предвидено е задължение на електроразпределителното дружество за отчитане на показанията на средствата за търговско измерване по определен от него график. Преминаването от месечен към тримесечен период на отчитане след 01.01.2008 г., за което потребителите ще бъдат уведомени от крайния снабдител е станало на основание чл. 28, ал. 2 от ОУДИЕРМ, който текст има по скоро характер на хипотетична възможност, а не на уредена и одобрена от ДКЕВР норма на поведение. Тъй като няма изведено нормативно правило, тримесечното отчитане на електрическата енергия следва да се разглежда именно по този начин, а не като неотменима и единствена алтернатива в отношенията на страните по договорите за използване на електроразпределителните мрежи и за продажба на електрическа енергия. По същата причина не може да се приеме за основателен доводът на жалбоподателя, че практиката на тримесечно отчитане на консумираната от потребителите електрическа енергия, се основава на Общи условия, обвързващи не само страните по договорите за доставка на електроенергия, но и регулаторния орган който ги е одобрил, така че преминаването на отчитане от тримесечен на месечен период да може да се извърши едва след изменението на Общите условия. Действително, дружеството ЧЕЗ извършва експлоатацията и поддръжката на електроразпределителните мрежи и осигурява преносa през разпределителните мрежи на електрическата енергия, която крайният снабдител "ЧЕЗ Електро България" АД продава на потребителите, присъединени към тези мрежи. Отчитането на електрическа енергия се извършва от разпределителното дружество, като се има предвид, че за разпределено количество се счита количеството електрическа енергия, отчетено със средството за търговско измерване при потребителите. Редът за измерване и периодичността на отчитане на електрическата енергия, проверката на средствата за търговско измерване и начинът за коригиране на отчетените количества електрическа енергия да се уреждат с ОУДИЕРМ. Цената на електрическата енергия, която се заплаща от потребителите, се формира от цена за разпределение и цена за снабдяване. Начинът на плащане при тримесечното отчитане е обусловен от неговото прилагане, а изчислението на цената за разпределение и цената за снабдяване се извършва от продавача "ЧЕЗ Електро България". В ОУДПЕЕ е предвидено, че дължимите от потребителя суми се съобщават от продавача на потребителя. Определянето на срокове за поетапно и окончателно преминаване към ежемесечно отчитане на потребената електрическа енергия е действие, естествено следващо преустановяването на експерименталното въвеждане на тримесечното отчитане, разпоредено с Протоколно решение № 157/13.10.2008 г. на ДКЕВР. На настоящия състав е служебно известно, че последното решение е било обжалвано от ЧЕЗ. Макар и с неокончателен съдебен акт, но жалбата е оставена без уважение с Решение № 7731/11.06.2009 г. постановена по а. д. № 14309/2008 г. на ВАС. Наличието на публично известни условия, одобрени от ДКЕВР, в които са посочени отговорностите на дружеството като продавач на електрическа енергия за ежемесечното й отчитане съответства на диспозитивната част на обжалваното решение. Прилагането на тримесечно отчитане е изключение от дългогодишна практика на едномесечно отчитане на потреблението. Считано от постановяването на решението, за дружеството възниква задължение да съобрази дейността си с условията на едномесечно отчитане още повече, че с предходното свое Протоколно решение № 104/26.06.2008 г. Комисията е обявила краен срок за тримесечното отчитане 01.10.2008 г. Преминаването към едномесечно отчитане не изисква даването на допълнителни указания или изпълнението на други административни процедури, тъй като дейността на ЧЕЗ при условията на едномесечно отчитане на електрическата енергия е регламентирана като общо правило в одобрените на дружествата общи условия и е уреден механизъм за осъществяването й. Не може да бъде възприето и възражението на жалбоподателя за противоречие на решението с материалния закон с оглед позоваването на чл. 102, ал. 1 от НЛДЕ . Нормата, която предвижда, че ДКЕВР прекратява административното производство, ако не бъдат открити нарушения на лицензията, се прилага за производствата за разглеждане на жалби на потребители срещу лицензианти. Производството, в рамките на които е издадено обжалваното решение, не е процесуално средство за решаването на спорове между крайни потребители и доставчици, а за налагане на административна принуда в случаите на нарушения на нормативните актове или на условията на издадената лицензия. ДКЕВР е констатирала, че въведената практика на тримесечно отчитане на потребената електрическа енергия нарушава един от основните нормативни принципи по чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗЕ, които комисията прилага при изпълнение на регулаторните си правомощия. Преустановяването на тримесечно отчитане и преминаването отново към месечно отчитане на потреблението има за цел да осигури баланс между интересите на енергийните предприятие и тези на потребителите. В интерес на потребителите е да заплащат действително потребеното от тях количество енергия, а това може да бъде осъществено най-лесно ако периодът на отчитане съвпада с периода на плащане. Прилагането на тримесечно отчитане е свързано със заплащане по прогнозни стойности, което може да доведе в част от случаите до безлихвено кредитиране на енергийното дружество от страна на крайните потребители. Отделно от това, дружеството спестява разходи за отчет на електрическата енергия, за които по делото не са представени данни да са били включени в цената, заплащана от потребителите. От представените по делото доказателства безспорно следва извод, че съществува необходимост от прецизиране на уредбата на тримесечното отчитане. При положение, че в ОУДИЕРМ не се съдържа регламент, че отчитането на потреблението ще се извършва на три месеца, а се анонсира въвеждането му в бъдеще, записаното в решението на Комисията, че става дума за експеримент намира подкрепа. Анализът на Комисията сочи, че отчитането на потреблението за месечен период най-добре отговаря на интересите на потребителите. От това следва извод, че отчитането на три месеца при което частично се заплащат и прогнозни стойности, може да се извършва по изключение, с изричното съгласие на потребителя. Аргумент в тази насока дава и одобрената с ОУДПЕЕ възможност за предварително заплащане на електроенергия по избор на потребителя. Затова съдът приема, че преустановяването на тримесечното отчитане в сроковете, посочени в обжалваното решение съответства на целта на закона за качествено и сигурно задоволяване на потребностите на обществото от енергия. От изложеното по-горе следва, че решението на ДКЕВР по точка 1 от Протоколно решение № 204/22.12.2008 г. е законосъобразен административен акт, поради което подадената срещу него жалба следва да се отхвърли. Настоящият състав на ВАС, отчитайки изложените констатации в доклада на работната група, назначена със Заповед № З-Е-147/01.12.2008 г. на председателя на ДКЕВР, които са включени в мотивите на обжалваното решение счита, че предложението на жалбоподателя за въвеждане на тримесечно отчитане без задължителни помесечни плащания (вкл. възможност за нулеви такива) за крайните потребители, само по себе си не противоречи на нормативната база на страната ни и разпоредбите на Директива 2006/32/ЕО. Този начин на отчитане е в съответствие с изискванията на чл. 13.2 от директивата за изготвяне на сметките въз основа на реалното енергийно потребление от страна на крайните потребители и при честота, позволяваща им да контролират консумацията си на енергия. Преустановяването на тримесечното отчитане на потребена електроенергия с Протоколно решение № 157/13.10.2008 г. и разпореденото преминаване към ежемесечно такова с обжалваното решение № 204/22.12.2008 г. на Комисията не прегражда пътя за евентуално отправяне на ново искане от страна на жалбоподателя до ЧЕЗ за преминаване към тримесечно отчитане след отстраняване на констатираните от Комисията пропуски и грешки при прилагането му. Решаваща в случая ще бъде преценката на Комисията за наличие или липса на осигурен баланс между интересите на енергийните предприятие и тези на потребителите. Към настоящия момент преценката е за нарушен такъв, следствие на което са постановени посочените нейни актове. Безспорно е обаче, че при наличието на доказателства за нови обстоятелства предоставени от страна на ЧЕЗ, регулаторният орган като такъв, натоварен с прилагането на принципите на чл. 23, ал. 1 от ЗЕ в областта на енергийното и водно регулиране в страната, има възможност да ги съобрази и да постанови решение при условията на предоставената му оперативна самостоятелност със съдържание различно от разглежданите. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на пето отделение