Решение № 14704 от 7.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11537/2013 г.

Решение № 14704 от 7.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11537/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от кмета на община Марица, област Пловдив против решение № 965 от 30.07.2013 г. по преписка № КЗК-808/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-09-737 от 4.06.2013 г. за избор на изпълнител и отстраняване на участници по три обособени позиции в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната за продължаване от етап - разглеждане и проверка на документите, съдържащи се в плик № 1 на "Пътища Пловдив" АД със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Правят се доводи за противоречие на решението с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Такова не е взето и от заинтересованата страна "Пътинженеринг" ЕООД. Ответната страна "Пътища Пловдив" АД дава писмено становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с правилни изводи на КЗК, че участникът е едноличен собственик на капитала на фирмата, предлагаща лабораторно обслужване. Счетено е за правилно и твърдението на КЗК, че с представения договор с изпитвателната лаборатория, дружеството е установило наличие на хипотезата на чл. 51а от ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Пътища Пловдив" АД против решение № РД-09-737 от 4.06.2013 г. на кмета на община Марица. С него е определен за изпълнител "Пътинженеринг" ЕООД, а останалите трима участника, между които и жалбоподателят са отстранени от участие и по трите обособени позиции. Възразило е за незаконосъобразност на отстраняването си поради обстоятелството, че е установило пред възложителя двукратно - с първоначално представените документи и с допълнително представените по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, че ще използва строителна изпитвателна лаборатория при друго дружество, както и собствена изпитвателна лаборатория. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № РД-09-441 от 12.04.2013 г., възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за ремонт на улична мрежа и общински пътища на територията на община Марица с три обособени позиции. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Специално е въвел изисквания за установяване на технически възможности. В раздел III. 2.3 от обявлението в т. 7 е поставено условие участникът да има на свое разположение /собствена, наета или с осигурено друго право на ползване/ акредитирана изпитвателна лаборатория с обхват на акредитацията, в съответствие с предмета на поръчката по съответната обособена позиция. Установяването на условието следва да се извърши с представяне на копия на документи, удостоверяващи право на собственост или право на ползване /например: договор за наем или заем за послужване/ по отношение на акредитираната изпитвателна лаборатория и копие от сертификата за акредитация. В установения срок са подадени четири оферти, отворени от комисията на заседание на 13.05.2013 г. При проверката на съдържащите се в плик № 1 документи за подбора, комисията е установила, че за изискването по т. 7 жалбоподателят е представил договор за лабораторно обслужване с "Инжстрой" АД, което се съгласява да извърши лабораторно обслужване на обектите на "Пътища Пловдив" АД. Конкурсната комисия е приела, че с този документ не се установява наличието на собствено или наето или предоставено друго право на ползване върху лабораторията. Посочила е, че с договора се установява само предоставяне на определен вид услуга от изпълнителя по договора, но не и предоставено право на ползване, каквото е изискал възложителят. Приложила е хипотезата на чл. 68, ал. 8 от закона и е указала на участника да представи документи, удостоверяващи, че има на свое разположение собствена или наета и с осигурено друго право на ползване лаборатория. В указания срок, дружеството е представило договор за лабораторно обслужване, вече сключен между него и "Пътна строителна лаборатория" ЕООД, сертификат за акредитацията й и удостоверение от търговския регистър, че е собственик на капитала на "Пътна и строителна лаборатория" ЕООД. Допълнително представените документи са разгледани от комисията на заседанието й на 31.05.2013 г. Помощният орган е съобразил две обстоятелства: Първото, че и тези документи не установяват наличие на предоставено право на ползване по отношение на лабораторията, каквото се изисква от възложителя. Второто, че е неотносим фактът на връзката между участника и "Пътна строителна лаборатория" ЕООД доколкото последното е носител на правата, като самостоятелен правен субект, а не едноличният собственик на неговия капитал. Приел е, че по отношение на жалбоподателя е налице несъответствие с изискванията за подбора и го е предложил за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от закона. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в акта му по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. При тези безпротиворечиво установени данни по преписката, КЗК е направила три взаимно противоречащи си правни извода. Първият е, че с представянето на договор за лабораторно обслужване, сключен между жалбоподателя и "Инжстрой" АД, жалбоподателят не е установил съответствие с изискването на възложителя да установи наличие на собствена, наета или с друго право на ползване лаборатория, поради което по отношение на него правилно е проведена процедура по чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Вторият е, че с представянето по реда на цитираната правна норма на договор за лабораторно обслужване между "Пътища Пловдив" АД и "Пътна и строителна лаборатория" ЕООД и удостоверение за наличието на връзката между двете - първото, като едноличен собственик на капитала на второто, участникът е установил наличие на изискуемото условие по подбора. КЗК е обосновала този свой извод с факта, че едноличният собственик на капитала предопределя икономическите решения и действия на пазара на притежаваното търговско дружество, независимо, че то е самостоятелно юридическо лице. Третият е, че с представянето на договора с изпитвателната лаборатория, участникът е доказал наличие на хипотезата на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, че на негово разположение са ресурсите на трето лице, което е допустима от закона правна възможност. По тези съображения КЗК е приела акта на възложителя за отстраняване на участника по трите обособени позиции за незаконосъобразен и го е отменила, като е върнала процедурата на етапа на разглеждане на документите му по подбора, намиращи се в плик № 1 на жалбоподателя. Решението е неправилно. На първо място следва да се отбележи, че то е вътрешно противоречиво и то в две насоки. И в първоначалната оферта и в допълнително представените по чл. 68, ал. 8 от ЗОП документи, участникът представя един и същи по вид и предмет документ - договор за лабораторно обслужване. И в двата договора изпълнителите ще извършват лабораторно обслужване на обектите на "Пътища Пловдив" АД. При еднотипни по предмета си договори и при еднакъв възложител, разликата е само в изпълнителя на услугата, предвидена в тях. КЗК за първия договор е посочила, че не установява наличие на изискуемото условие по т. 7 от изискванията за подбора. По отношение на втория обаче е приела, че установява наличието на това техническо изискване, само защото "Пътища Пловдив" АД било собственик на капитала на "Пътна и строителна лаборатория ЕООД. Подобен извод не съответства на закона. Обстоятелството, че участникът е едноличен собственик на капитала на изпълнителя по договора за лабораторно обслужване, не го прави собственик на самата акредитирана изпитвателна лаборатория. Тя е собственост на самостоятелен търговски субект, който е обособен правно, икономически и финансово. Той е собственикът на лабораторията, поради което между впрочем се е стигнало и до сключване на нарочен договор между двете дружества за извършване на лабораторно обслужване. Обстоятелството, че "Пътища Пловдив" АД не притежава собствена, наета или с друго право на ползване лаборатория, не се игнорира от юридическия факт, че то е собственик на капитала на друго юридическо лице, което притежава необходимата лаборатория. Собствеността върху капитала прави двете дружества единствено свързани лица по смисъла на допълнителна разпоредба 1, т. 23а, б. "ж" и няма никакви други относими към конкретния случай правни последици. С представените допълнително доказателства, дружеството не е установило и друго право на ползване върху лабораторията, каквото се изисква от възложителя. И в двата случая е установила само наличие на договор за лабораторно обслужване. Такъв договор означава че необходимите изпитания за изпълнението на поръчката, ще се извършват, не от определения изпълнител, а от друго лице, което няма отношение към субектите на поръчката, респективно на завършващия я възлагателен договор. Следващото противоречие в мотивите на КЗК е, че веднъж разглежда този договор, като доказателство, установяващо наличие на изискуемата лаборатория, а веднага след това го разглежда, като доказателство за наличие на хипотезата на чл. 51а, ал. 1 от закона - налични на разположение ресурси на трето лице. А това са две взаимно изключващи се хипотези. Това налага изследване на наличието или липсата на всяка една от тях. Безспорни са данните по делото, че и в първоначалния плик № 1, а и впоследствие при представяне на допълнителните доказателства, участникът представя един и същи вид договор - договор за извършване от насрещна страна на лабораторно обслужване на обектите на участника. В този смисъл правилни са мотивите на възложителя, че с такъв договор не се установява притежаването на собствена, наета или предоставена с право на ползване лаборатория. В решението, обявлението и конкурсната документаци, възложителят ясно е изискал документи, установяващи право върху самата лаборатория, докато с двата договора, участникът установява наличие на право в тази лаборатория друго лице да взема проби и да извършва изпитанията. Именно това обстоятелство, сочещо на договор за извършване на услуга, е отчетено от конкурсната комисия и възложителя и законосъобразно е послужило, като мотив за отстраняване на участника по трите обособени позиции. Особено важно за конкретния случай е, че установеното облигационно правоотношение - извършване на лабораторното обслужване от субекти, които не участват в процедурата, изключва приложението на чл. 51а, ал. 1 от закона. Така предметът на договора между "Пътища Пловдив" АД и "Пътна и строителна лаборатория" ЕООД включва изпитание на: Материали добавъчни едри за асфалтови настилки; Материали добавъчни финни за асфалтови настилки; Едродобавъчен материал за бетон; Добавъчен материал за бетон; Минерално брашно; Асфалтови смеси; Скални материали за несвързани и хидравлично свързани материали; Почви строителни; Втвърден бетон; Бетонна смес; Битуми и битумни свързващи материали в това число и вземане на проби от: Скални материали за битумни смеси и настилки; Битуми и битумни свързващи материали; Асфалтови смеси; Бетонна смес; Несвързани и хидравлично свързани смеси. Анализът на предмета на договора показва, че лабораторното обслужване, включващо посочените изпитания и вземането на проби е част от изпълнението на предмета на поръчката - ремонт на улична мрежа и общински пътища. В това си качество, то е относимо не към изискванията за подбора на участниците, а към техническото предложение за изпълнение на поръчката, съдържащо описание на методологията на изпълнение на СМР - Раздела "Подготовка на офертата", като част от утвърдената конкурсна документация. Ето защо дружествата, осъществяващи лабораторното обслужване на обектите на жалбоподателя по същността си имат качество на подизпълнители, а не на трети лица, предоставящи ресурсите си на участници в процедурата. Поради това и двата представени от участника договора не попадат в обхвата на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП. В този смисъл е формирана и съдебна практика - напр. решение № 12484 от 30.09.2013 г. по адм. дело № 8563/2013 г. и решение № 13837 от 23.10.2013 г. по адм. дело № 10089/2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. В това решение, съдът изрично е посочил, че измерванията в обхвата на акредитацията ще бъдат извършени от сертифицираното юридическо лице. Поради това единствената възможност то да реализира част от предмета на поръчката е да бъде декларирано, като подизпълнител. "Пътища Пловдив" АД не е декларирало участие на подизпълнители. Преценени от цялостният аспект на изследването, представените от него документи, нито са документи, установяващи наличието на предварително поставеното изискване за подбора от възложителя, нито доказват предоставяне на ресурси по смисъла на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП. Офертата му не е съдържала изискуем документ и не е отговоряла на предварително оповестените условия. Поради това той законосъобразно е бил отстранен от участие. Подадената срещу акта на възложителя жалба е била неоснователна. Като я е уважила, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и спорът се реши по същество с отхвърляне на жалбата на "Пътища Пловдив" АД. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение