Решение № 4860 от 14.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13709/2009 г.

Решение № 4860 от 14.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13709/2009 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалба на "Рекит Бенкизер България" ЕООД, гр. София, ул. "Флора Кънева" № 67 срещу решение № 972 от 29.09.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Жалбоподателят счита оспорваното решение за незаконосъобразно, поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона - основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Комисията не е събрала доказателства за основните факти, върху които гради твърдението си за нарушение по глава седма на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) - конкурентните отношения на съответния продуктов пазар и способа за участието в играта. Твърди, че рекламната игра не е организирана като част от продажбата на продуктите Veet, а участието в нея не е обвързано с покупката им. Излага подробни аргументи в тази насока като основно сочи, че и двата способа за участие в играта - чрез регистрация в интернет страницата и чрез попълване на талони не изискват от потенциалните потребители да закупят продукта, за да участват. Твърди, че рекламната игра е организирана и осъществена изцяло в съответствие с добросъвестната търговска практика. Няма разминаване между действителния механизъм на играта и отправените послания чрез промоционални и рекламни материали. Играта е част от цялостна маркетингова стратегия за популяризиране на продуктите и има за цел да привлече вниманието на потребителите към продукта. Счита, че наложената имуществена санкция на дружеството е необосновано висока и противоречи на целите, които законът преследва. Моли съда да отмени оспорваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, счита същата за неоснователна. Жалбоподателят не отчита факта, че производството е образувано по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, поради което не е необходимо да се събират доказателства за наличие на конкурентни отношения. Релевантно в случая е обстоятелството, че една от възможностите за участие в играта е покупката на продукта и без нея участието би се затруднило или би било невъзможно. Наред с това, въпреки теоретичната възможност за узнаване на бар кода по друг начин, вероятността за това е много малка. Наличието на алтернативи способи за участие в играта не предпоставя липсата на нарушение. Счита, че размерът на санкцията е определен правилно. Моли съда да остави без уважение жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна: Комисията за защита на конкуренцията се е самосезирала по повод рекламно съобщение за промоционална игра на "Рекит Бенкизер България" ЕООД. Жалбоподателят е вносител и разпространител в търговската мрежа на продуктите Veet за България. В периода 15.06.2009 г. - 31.08.2009 г. организирал рекламна игра за продуктите Veet с награден фонд три леки автомобила Opel Corsa. Играта е анонсирана по различни комуникационни канали - телевизия, преса, в магазините "Пикадили", "Кауфланд" и "Билла", с плакати и на интернет страницата на дружеството. За участие в играта е необходимо да се попълни талон, предоставян от промоционален екип, да се отговори вярно на въпросите в него, да се попълни бар кода на продукта и да се постави талона в урна за участие, намираща се в следкасовата зона в магазините или да се регистрира на интернет страницата на дружеството. Най-ниската цена на продукт Veet е 10, 49 лв., а на рекламните награди - съответно 25 885 лв. на два автомобила и 25 052 лв. на третия. Две от наградите са определени за томбола с талони в магазинната мрежа, а една - за томбола с интернет регистрацията. Интернет страницата на дружеството е във връзка с онлайн регистрация в интернет и участие в играта. На страницата има информация за условията, правилата, наградите и за контакти. Посочено е, че участието в играта не е обвързано с покупка. На 13.07.2009 г., при предварителното проучване, Комисията констатирала, че на интернет страницата няма списък с бар кодовете на продуктите. При извършена проверка на 24.08.2009 г. Комисията установява, че списък с бар кодовете е поставен на интернет страницата. При така установената фактическа обстановка Комисията приела, че са налице кумулативните предпоставки на чл. 29 от ЗЗК и е осъществен съставът на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. За да направи този извод Комисията се е позовала на факта, че условието - "участието в играта не е обвързвано с покупка" е посочено само на интернет страницата, на рекламните урни, на подовите настилки в магазините "Пикадили", на банер-стойките и плакатите. Това условие не е отбелязано нито в рекламата, излъчена по телевизията, която стига до най-голям брой потребители, нито върху каре-брошурите, предназначени за магазините "Билла", които са 44, нито в рекламното каре за списанията. Приела е, че посочването на бар кода на продукта като задължително условие за участие в играта предполага закупуване на продукта още повече, че в по-голямата част от периода на интернет страницата не е имало списък на бар кодовете на продуктите. А фактът, че продуктите на Veet отдавна са известни на българския пазар не съответства на твърдението на жалбоподателя, че играта преследва маркетингова и рекламна цел за запознаване на потребителите с продуктите и не може да служи като оправдание за обещаваната голяма награда. Като антиконкурентен ефект на пазара е определила размера на наградата, чиято стойност надвишава значително цената на продаваната стока. За установеното Комисията нарушение е наложила имуществена санкция в размер на 2 % от общия оборот на жалбоподателя за предходната година. Съдът, при така установената фактическа обстановка и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира жалбата на "Рекит Бенкизер България" ЕООД за частично основателна по следните съображения: Разпоредбата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК забранява извършването на продажба, когато заедно с нея се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от разиграването на игри с предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока. Забраната е абсолютна. Законодателят предварително е извършил преценка и е приел, че това поведение винаги е в противоречие с добросъвестната търговска практика и винаги уврежда или може да увреди интересите на конкурентите, т. е. има антиконкурентно действие. Доколко икономически обосновано е това законодателно решение е ирелевантно за преценката на законосъобразността на акта, който го установява. Релевантен в случая е формалният характер на нарушението и с оглед на това доказването или не на визираните в хипотезата на правната норма обстоятелства. С оглед на горното неоснователни са твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното решение поради недоказването от Комисията на конкурентни отношения на съответния продуктов пазар. Комисията, с оглед възприетото законодателно решение, няма задължение в тази хипотеза да установява съответния продуктов пазар и да доказва конкурентните отношения на него. Основният, спорен по делото, въпрос е осъществил ли е жалбоподателят продажба, към която е обещавал, чрез разиграване на игра, получаването на лек автомобил Opel Corsa. От доказателствата по делото е безспорно, че условие за участие в играта е вписването на бар код на продукт на Veet. Бар кодовете не са уникални за всеки единичен продукт, а са универсални кодове за продуктите от даден вид. Безспорно е също така, че бар кодът е записан на външната страна на опаковката на всеки продукт и формално, не налага закупуването му, за да може да бъде видян от потребителя. Безспорно е също така, че този подход дава възможност в играта да участват и потребители, закупили продукт Veet преди стартирането на играта. Жалбоподателят твърди, че участието в играта не е обвързано с покупката на процесния продукт. Видно от доказателствата по делото това съществено условие на играта е посочено на интернет страницата на дружеството, която промоцира играта, на рекламните урни, на подовите настилки в магазините "Пикадили", на банер-стойките и на плакатите. Вярно е, че това условие е отпечатано с по-дребни букви от останалите рекламни съобщения, но то съществува. В останалите рекламни форми - телевизия, списания, брошури за магазините "Билла" изричен текст, че покупката на продукт не е условие за участие в играта няма, но на всички тях има недвусмислена референция към интернет страницата на дружеството, където са посочени условията на играта. Следователно рекламната кампания стриктно се е придържала към концепцията за свободен достъп до играта. Дори и някои от рекламните техники да не са били достатъчно коректни или да са били в състояние да подведат потребителя този факт няма отношение към деянието по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Той би имал значение, ако се твърди, че е налице заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Такова твърдение в оспорвания акт няма. Въпросът е доколко фактически са създадени условия участието в играта да не бъде обвързано с покупката на продукт. За да се приеме, че това действително е осъществено е необходимо условието за участие в играта - бар кодът на продукт Veet, да бъде масово достъпен за потребителите без за това да е необходима покупка на продукт, и да са създадени условия включването в играта да не предпоставя покупката на продукта. При участието в играта чрез интернет първото изискване не е било осигурено. На интернет страницата е нямало достъп до бар кодовете на продуктите и това е факт, който не се оспорва от жалбоподателя. Обстоятелството, че след започването на административното производство от Комисията бар кодовете са изложени не може да заличи факта, че до тогава участниците в играта чрез интернет не са имали обективно друга, масово осигурена възможност за участие освен покупка на продукт. Изложените от жалбоподателя възможности за записване на бар кода в магазина, било с помощта на мобилен телефон, било с помощта на лист и химикал, или за съобщаването му по мобилен телефон, макар и да не са само теоретично възможни, а и в отделни, единични случаи, вероятно реално осъществени, не формират основната, масовата възможност за участие в играта чрез интернет. Следователно досежно участниците в играта чрез интернет, в периода до публикуването на бар кодовете на интернет страницата, не може да се приеме за доказано твърдението на жалбоподателя, че участието в играта не е обвързано с покупка на продукта. Що се отнася до другия способ за участие в играта - чрез попълване на талон, при него за потребителите е осигурена реална, фактическа възможност за получаване на информация за бар кода на продуктите на Veet без да се купува продукта. Талоните за участие се раздават в зоната, където са изложени продуктите. И както бе посочено, бар кодовете на продуктите са изписани на външната страна на опаковките, т. е. достъпът до тях не налага закупуване на продукт. Комисията, в своето решение е приела, че е "малко вероятно потребител да започне да преписва номера на бар код на продукт, изложен по щандовете на магазина, още повече, че рекламните материали и съобщения се разпространяват само в големите търговски вериги, където се предполага, че винаги има голям поток от клиенти". Това е мотива на Комисията, за да направи извода, че участието в играта чрез попълване на талони е обвързано от покупката на продукта. Анализирайки фактите в светлината на мотивите на Комисията би следвало да се приеме, че участието в играта с талони е малко вероятно и при покупката на продукта. Дали потребителят ще попълни бар кода в талона за участие, когато се намира до щанда, където са изложени продуктите, или в следкасовата зона, на практика той извършва едно и също действие в една и съща среда. Потокът от клиенти в големите търговски вериги и на двете места е достатъчно голям. Въпросът не е в средата, в която потребителят ще попълни талона - тя винаги, в големите търговски вериги, ще бъде такава. А там е реалният търговски интерес на икономическия оператор да рекламира продукта си. Въпросът е, че с поставянето на урните, в които се пускат талоните за участие, в следкасовата зона жалбоподателят е разделил процеса на участие в играта на две - попълване на талона и пускане на талона. Между двете части е поставил символното преминаване през касовия апарат. По този начин, макар да не е формално изразено, участието в играта имплицитно се свързва с покупката на продукта. Използвано е стереотипното потребителско поведение. Ако жалбоподателят бе поставил урните в зоната, където са изложени продуктите и където се раздават талоните не би имало основание да се приеме, че по какъвто и да е начин е налице връзка между покупката на продукта и участието в играта. В случая преминаването през касовия апарат опосредява тази връзка и дава основание да се приеме, че фактически участието в играта е обвързано от покупката на продукт. Видно от горното жалбоподателят е извършил продажба на стоки срещу обещание да се получи лек автомобил Opel Corsa чрез участие в игра, т. е. налице са две от трите кумулативни предпоставки за осъществяване на деянието по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК - извършване на продажба и срещу това обещание за получаване на предметна награда като резултат от участие в игра. По делото е безспорно, че стойността на предлаганата от дружеството предметна награда значително надвишава цената на единична бройка от продаваната стока. Цената на всеки един от обещаните като награда автомобили значително надвишава определената, в съответствие с решение № 55 от 29.01.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, допустима стойност на наградата. Следователно налице е и третата кумулативна предпоставка на деянието по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК - стойността на предлаганата предметна награда значително надвишава стойността на продавания продукт. С оглед на това съдът приема, че жалбоподателят, с действията си по осъществяване на промоционалната игра за продуктите Veet, е нарушил забраната на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК и изводът на Комисията досежно това обстоятелство е законосъобразен. С оглед на изложеното за обективния характер на нарушението по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК ирелевантни за законосъобразността на деянието са твърденията на жалбоподателя за характера и целите на рекламната кампания. Нарушението е формално и е без значение, че рекламната игра е организирана изключително с маркетингова и рекламна цел и не цели нарушаване на забраната за нелоялна конкуренция. При така установеното нарушение на забраната за нелоялна конкуренция спорен по делото е въпросът за размера на наложената санкция. Комисията твърди, че размерът на същата е определен в съответствие с методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71 от 3.02.2009 г., при отчитане на тежестта и продължителността на нарушението, както и на смекчаващите и отегчаващи отговорността обстоятелства. Жалбоподателят твърди, че при определяне на размера на санкцията Комисията не е отчела смекчаващите отговорността обстоятелства и преди всичко е не отчела ниската степен на влияние, което този вид нарушения имат върху конкуренцията. Съдът счита, че определената на жалбоподателя имуществената санкция, е в нарушение на принципа за съразмерност, визиран в чл. 6 АПК. Комисията е отчела множество смекчаващи отговорността обстоятелства. Не е отчела нито едно отегчаващо. Наред с това Комисията е зачела и принципно по-ниската степен на обществена опасност на нарушението в сравнение с другите нарушения по ЗЗК. Въпреки това е определила санкция в размер, който не съответства на разпоредбата на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК и на чл. 6 АПК. Имуществената санкция, за да бъде съразмерна, трябва да не засяга правата и законните интереси на адресата в степен, по-голяма от най-необходимото за постигане на целта на закона. Тя трябва да е в съответствие с принципа на пропорционалността, да е балансирана между обществения и индивидуалния интерес и да не надхвърля необходимото за ефективното наказване на нарушителя и за постигане на целите на превенцията. С оглед на изложеното решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта, в която е определен размер на имуществената санкция 2 % от общия оборот от предходната финансова година следва да бъде изменено като размерът на санкцията бъде определен на 1 %. При общ годишен оборот от 44 096 000 лв. размерът на санкцията е 440 960 лв. За разликата над тази сума решението на Комисията, като незаконосъобразно, следва да бъде отменено. Видно от изложеното твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорения административен акт са частично основателни. Административният орган правило е приел, че промоционалната игра е в нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. В противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона е определен размера на наложената имуществена санкция. При извършена служебна проверка на оспорения акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган и в искана от закона форма. С оглед на това съдът следва да отмени решението на Комисията в частта, в която на "Рекит Бенкизер България" ЕООД е наложена имуществена санкция в размер над 440 960 лв. и да отхвърли жалбата в останалата й част. С оглед изхода от оспорването и направеното от жалбоподателя и от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК във вр. с чл. 78 ГПК на страните следва да бъдат присъдени направените по делото разноски съразмерно уважената част от жалбата. Жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на конкуренцията юрисконсултско възнаграждение в размер на 1/2 от дължимото възнаграждение, определено съгласно чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 75 лв. Ответникът следва да бъде осъден да заплати на "Рекит Бенкизер България" ЕООД 1/2 от направените по делото разноски - 50 лв. държавна такса и 8 641, 14 лв. адвокатско възнаграждение за един адвокат, съгласно приложена по делото фактура № 724 от 1.10.2009 г., т. е. 4 345, 57 лв. Направените разноски за адвокатско възнаграждение по фактура № 739 не следва да бъдат присъждани, тъй като платежното нареждане за извършеното плащане е представено по делото след приключване на устните състезания. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд,