Решение № 13136 от 10.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9449/2013 г.

Решение № 13136 от 10.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9449/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Велико Търново, срещу решение № 688/12.06.2013 г. по преписка № КЗК-540/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалба на ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност" - гр. София, е отменена заповед № РД22-703/29.04.2013 г. на кмета на община Велико Търново /за отстраняване на кандидати от участие в процедурата за възлагане, в т. ч. подателя на жалбата пред КЗК, обявяване на класирането и определянето на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в учебните заведения СОУ "Вела Благоева" - гр. Велико Търново, СОУ "Вл. Комаров" - гр. Велико Търново, ОУ "Хр. Ботев" - с. Ресен, ОУ "Хр. Смирненски" - с. Водолей и ЦДГ "Първи юни" - гр. Велико Търново"/, в частта й по обособена позиция № 1 и процедурата е върната на етап оценка и класиране на офертите, съгласно мотивите на същото решение. Наведени са доводи за неправилност на решението на КЗК, с което е прието, че не са били налице материалноправните предпоставки за отстраняване от участие в процедурата на ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност", при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3, вр. чл. 54, ал. 1 ЗОП. Касаторът твърди, че последното дружество не е изпълнило изискването на възложителя, в техническото предложение и количествено-стойностната сметка към ценовата си оферта, в частта относно дейности под № № 143 и 279 - "топлоизолация с минерална вата с дебелина 8 см, върху окачен таван" за обектите СОУ "Вела Благоева" и СОУ "Вл. Комаров", да посочи необходимите материали и разходи за изпълнението на окачен таван. Изложени са съображения за незаконосъобразността на направения от КЗК извод, че от помощния орган на възложителя е допуснато нарушение на чл. 69а, ал. 2 ЗОП, доколкото не съставлява такова, повторната справка по направеното от ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност" техническо предложение, направена след отваряне на ценовите предложения, с цел анализ на обстоятелствата по ценовата му оферта. Твърди се, че не е отчетена възможността по всяко време, назначената от възложителя комисия, да проверява заявените от участниците данни и да изисква от тях разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП. Отбелязано е, че независимо от предоставената на отстранения участник възможност да укаже къде в офертата му се съдържа информация за материалите и труда, необходими за изпълнението на окачен таван, като част от дейностите под № № 143 и 279, такива данни не се съдържат в изпратения от него отговор вх. № 5300-2976/11.04.2013 г., нито при повторен анализ на техническото и ценовото му предложение е намерено описание и остойностяване на посочените материали и труд. Поради това, че участникът не е включил всички необходими за изпълнението на поръчката разходи, нито е изпълнил изискването на възложителя, разяснено с писмо изх. № 9100-1518/16.11-2012 г., като част от дейностите под № № 143 и 279 по количествените сметки за обособена позиция № 1, да включи поставянето на окачен таван, върху който да положи топлоизолация - минерална вата с дебелина 8 мм, възложителят счита, че са били налице основанията за отстраняването му. Претендира се отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на жалбата, подадена от ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност". В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Русанка Александрова и писмено становище по съществото на спора, касаторът поддържа подадената жалба и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по жалбата. Ответниците - участници в ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност" - гр. София: "Техно енерджи" ООД, "Олдекс" ЕООД и "Екотермал" ООД, всички със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител адвокат Владислав Сергиев, молят за отхвърляне на касационната жалба по изложените в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора съображения, както и за присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованите страни "Стима" ООД, "Тера" ООД, "Етра - Ел" ООД, "Алумина елит 2013" ЕООД и "Начев" ЕООД, всички със седалище гр. Велико Търново - участници в ДЗЗД "Великотърновска строителна група" - гр. Велико Търново, редовно призовани, не изразяват становище по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, намира същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: С решение № 688/12.06.2013 г. по преписка № КЗК-540/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба подадена от ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност", е отменена заповед № РД22-703/29.04.2013 г. на кмета на община Велико Търново за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в учебните заведения СОУ "Вела Благоева" - гр. Велико Търново, СОУ "Вл. Комаров" - гр. Велико Търново, ОУ "Хр. Ботев" - с. Ресен, ОУ "Хр. Смирненски" - с. Водолей и ЦДГ "Първи юни" - гр. Велико Търново" /открита с решение № РД24-63/15.10.2012 г. на възложителя/, в частта й по обособена позиция № 1, при което процедурата за възлагане е върната на етап оценка и класиране на офертите. След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка от КЗК по същество е прието, че е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като незаконосъобразно с оспореното решение на възложителя е възприето становището на назначената от него комисия, че гражданското дружество - подател на жалбата пред КЗК, следва да бъде отстранено от участие в процедурата поради това, че за вид работа "топлоизолация с минерална вата с дебелина 8 мм, върху окачен таван" не е посочило материали и труд за изработката на последния, необходим за изпълнение на дейностите № № 143 и 279, според отразеното в количествените сметки по обособена позиция № 1 и даденото от възложителя, задължително за участниците разяснение изх. № 9100-1518/16.11.2013 г. Независимо от информацията, допълнително поискана му в тази връзка по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, последният не е посочил къде в офертата му са отразени материали и труд за изпълнението на окачен таван, относно дейности № № 143 и 279 от обособена позиция № 1, невключването на които в ценовото му предложение противоречи на условието по т. 5 от раздел Б3 от документацията, а именно - цената, посочена в плик № 3, да включва всички разходи за изпълнението на предмета на поръчката. Взето е предвид, че съгласно "Указания за участие в процедурата", раздел Б2, в плик № 2 участниците следва да представят предложенията си по утвърдената методика за определяне на икономически най-изгодна оферта, с изключение на ценовия показател, в т. ч. изчерпателно описание на материалите, които ще се доставят за изпълнение на поръчката, технологията на тяхното използване и доставчиците. В т. 5 от раздел "Технически изисквания към изпълнението" изрично е посочено, че видовете и количествата работи са съгласно приложените количествени сметки - образец № 18, които за обособена позиция № 1, обективират описание на строително-монтажни работи под № № 143 и 279, на "топлоизолация с минерална вата с дебелина 8 мм, върху окачен таван" в единица мярка кв. м и посочени количества съответно от 3 290 кв. м за СОУ "Вела Благоева" и 2 617 кв. м за СОУ "Вл. Комаров". За тези два обекта, в "Пълното описание на обекта на поръчката" се предвижда извършването на топлоизолация на тавански плочи с минерална вата дюшеци или EPS топлоизолационен материал с посочени дебелина и коефициент на проводимост, поради което се създава объркване относно обема на касаещите ги дейности под № № 143 и 279 от количествените сметки за обособена позиция № 1. В тази връзка и по повод изпратено от участник в процедурата запитване, дали поставянето на топлоизолацията ще е върху покривна плоча или върху окачен таван, както и ако дейностите включват изпълнението на такъв таван, какъв да е неговия вид - растерен или гладък, от възложителя, с разяснение изх. № 9100-1518/16.11.2012 г., за което са уведомени всички участници в процедурата съобразно чл. 29 ЗОП, е указано да се оферира посоченото в количествената сметка, а именно - "топлоизолация с минерална вата с дебелина 8 мм, върху окачен таван", с коефициент на топлопроводимост 0.033 Wm/K или по-добър, и материал на окачения таван, отговарящ на Наредба 1971-1з за противопожарна безопасност, т. е. негорим, за предпочитане "растерен, с гипсофазерни плочи". Показателите, по които се определя икономически най-изгодната оферта съобразно утвърдената от възложителя методика са "срок за отстраняване на дефекти", "срок за изпълнение", методология на изпълнение" и "ценово предложение", с относителни дялове съответно от по 10 % за първите два и по 40 % - за третия и четвъртия. Видно от протоколите, съставени за работата на помощния орган на възложителя, комисията е пристъпила към отваряне на пликовете с предлагани цени, едва след като е оценила офертите по останалите показатели и е съобщила резултатите от това оценяване в началото на заседанието, проведено на 19.03.2013 г. Съгласно протокола, съставен за работата на комисията на 4.04.2013 г., след задълбочено проучване на ценовите предложения на участниците, по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП са изискани разяснения, в т. ч. относно топлоизолациите за обектите СОУ "Вела Благоева" и СОУ "Вл. Комаров", включително дейностите под № № 143 и 279, като е изискано посочване на коефициента на топлопроводимост, плътност, клас пожароустойчивост и др. по преценка на участника. Допълнително представената информация е разгледана на 22.04.2013 г., при което е съобразено, че в отговора на ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност" не са описани материалите, необходими за изработването на окачен таван за дейностите под № № 143 и 279, нито е указано на кое място в офертата му може да се намери информация за същите. От КЗК при установяване на посочените обстоятелства е отбелязано, че протоколът, съставен на последната дата, е подписан с особено мнение от един от членовете на комисията, по мотиви за направен от помощния орган на възложителя, повторен преглед на техническото предложение на ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност", в нарушение на чл. 69а, ал. 2 ЗОП, както и за липсата на конкретика в отправеното по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, искане на разяснения, в което не било отразено изрично посочване на материалите, необходими за изработката на окачен таван, като част от дейностите под № № 143 и 279. Поради това, че в представената от ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност" не се съдържа информация относно материала, необходим за изпълнение на окачен таван и дали последният отговаря на въведените от възложителя изисквания за пожароустойчивост, нито се установява такъв да е включен в количествено-стойностната сметка, обосноваваща изготвеното от участника ценово предложение, а оттам и последното не отговаря на изискването да включва всички необходими за изпълнението на обекта разходи, комисията предложила отстраняването на този участник при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП /по протокол от 26.04.2013 г., също подписан с особено мнение от чл. на комисията/. Възложителят е възприел така направеното му предложение, при което постановил атакуваната пред КЗК заповед. Във връзка с изложеното, от КЗК е констатирано, че в пликове № № 2 и 3 на ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност", действително не фигурират материали за изпълнението на окачен таван, като част от дейностите под № № 143 и 279, по количествените сметки за обособена позиция № 1, за разлика от офертите на класираните съответно на първо и второ място, ДЗЗД "Великотърновска строителна група" и Обединение "Галчев Инженеринг Плевен", досежно направените от които технически предложения, обосновано е прието, че съдържат посочване на материалите за окачен таван, а оттам и че не би могло да се считат за направени в противоречие с въведените от възложителя изисквания, обратно на наведените от жалбоподателя пред КЗК твърдения. Независимо от това, че офертата на ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност" не включва материали и труд, нито цена за изпълнението на окачени тавани, необходими за осъществяването на дейностите под № № 143 и 279, съгласно количествените сметки, утвърдени от възложителя и даденото по реда на чл. 29 ЗОП, разяснение в посочения смисъл, от КЗК неправилно е прието, че и така направено, предложението му не съставлява основание за отстраняване поради несъответствие на офертата му с предварително утвърдените от възложителя условия. В тази връзка от една страна са изложени съображения, че комисията, назначена от възложителя, незаконосъобразно е осъществила повторен преглед на техническото предложение на ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност", в противоречие с правилото на чл. 69а, ал. 2 ЗОП, а от друга - че даденото от възложителя разяснение от 16.11.2012 г. не е отстранило неяснотата в утвърдената документация относно това налице ли е изискване за монтаж на окачен таван, като част от дейностите под № № 143 и 279 от обособена позиция № 1. Поради това от КЗК е прието, че "правилно и законосъобразно" горепосоченият участник не е посочил в техническото си предложение и количествено-стойностната сметка, приложена към ценовата му оферта, необходимите за изпълнението на такъв таван материали и труд, и тяхната стойност, а оттам и че не е било налице констатираното от помощния орган на възложителя, фактическо основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, по което дружеството е отстранено от участие с оспорения акт на възложителя. Така заповедта на кмета на община Велико Търново е отменена като незаконосъобразна в атакуваната част. Следва да се отбележи, че предвид текстовете на ал. 7 и ал. 8, и ал. 11 от чл. 68 ЗОП /визиращи възможностите за отстраняване на липси или на нередовности по документите, но от плик № 1, респективно - за даване на разяснения и представяне на допълнителни доказателства относно данни, представени в пликове № № 2 и 3, но без да се променя вече направеното техническо или ценово предложение/, не би могло да се приеме, че комисията назначена от възложителя е била длъжна да укаже на участника да отстрани констатирания в техническото предложение и ценова оферта, пропуск. Предвид това и установения момент на отваряне на ценовите оферти на участниците в процедурата /последващ оценяването им по останалите показатели за определяне на икономически най-изгодната оферта/, липсва основание да се счита, че в случая са допуснати нарушения по смисъла на чл. 68 и чл. 69а, ал. 2 ЗОП. Право на комисията, назначена от възложителя е да провери повторно данните в подадено от участник техническо предложение, включително и след отваряне на ценовата му оферта, поради което осъществените от помощния орган на възложителя, проверка и анализ на обстоятелството включени ли са материали за окачен таван за изпълнение на дейностите под № № 143 и 279 от количествените сметки за обособена позиция № 1, в т. ч. при пресмятане на необходимите разходи, а оттам и в предложената цена, не съставлява нарушение по смисъла на последната разпоредба. Според чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006 г., приложима към датата на издаване на административния акт на възложителя/, комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия, в кръга на които попадат и тези, цената посочена в плик № 3 да включва всички необходими за изпълнението на предмета на поръчката разходи, а плик № 2 - изчерпателно описание на материалите, които ще се доставят за изпълнение на поръчката, технологията на тяхното използване и доставчиците. Изрично с утвърдената документация е въведено изискването, участниците да се съобразят с видовете и количествата работи по приложените количествени сметки, включващи дейности № № 143 и 279 по обособена позиция № 1, налагащи изпълнението на СМР "топлоизолация с минерална вата с дебелина 8 мм, върху окачен таван". С оглед различния начин на отразяването им в "Пълното описание на обекта на поръчката" за обекти № № 1 и 2 - СОУ "Вела Благоева" и СОУ "Вл. Комаров", тези дейности са изрично уточнени с даденото от възложителя по реда на чл. 29 ЗОП разяснение от 16.11.2012 г., като включващи поставянето на окачен таван от негорим материал, отговарящ на Наредба 1971-1з за противопожарна безопасност, за предпочитане растерен, с гипсофазерни плочи. Предвид формулировката на запитването и на даденото от възложителя разяснение, съдебният състав не споделя становището на КЗК, че не е отстранена неяснотата, необходимо ли е изпълнението на окачен таван, като част от дейностите под № № 143 и 279 от обособена позиция № 1. Доколкото разяснението съдържа положителен отговор на този въпрос и след като техническото предложение на ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност" не сочи материали и труд, необходими за изпълнението на окачен таван, като част от обозначените по-горе дейности, нито разходи за такъв таван са включени в КСС, приложена към ценовото предложение на този участник, съдът приема, че депозираната от него оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, поради което и дружеството правилно е отстранено от участие в процедурата, на посоченото от възложителя правно основание - чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Поради това и решението на КЗК, с което е прието, че обжалваната заповед на възложителя в частта й по обособена позиция № 1 е издадена без да е налице фактическото основание за това по смисъла на горепосочената разпоредба, като неправилно и следва да бъде отменено. Следва да бъде постановено ново решение по същество, с което жалбата на ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност" срещу заповед № РД22-703/29.04.2013 г. на кмета на община Велико Търново, в частта й относно обособена позиция № 1 да бъде отхвърлена, като неоснователна. Предвид изхода от спора, основателно е предявеното от жалбоподателя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство, поради което ответниците - участници в ДЗЗД "Консорциум за енергийна ефективност" - гр. София следва да бъдат осъдени да заплатят на община Велико Търново сумата от 150 лв, представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,