Решение № 4022 от 30.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 847/2021 г.

Решение № 4022 от 30.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 847/2021 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури в качеството му на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 година (РУО), чрез юрк. В., срещу решение № 1506/04 ноември 2020 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 1800/2020 година, с което е отменено негово решение №РД-325/19.08.2020 година. С последното, на бенефициера "ЕЙНДЖЪЛ ДАЙВЪРС" ООД, ЕИК [ЕИК] по проект с УНП №BG0713 EFF-212-20123 с наименование "Изграждане на лодка – тип катамаран за обработка на култивирана мида", по мярка 2. 1. "Производствени инвестиции в аквакултурата", приоритетна ос 2. "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 година, реализиран съгласно Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58/21.03.2012 година (ДБФП), е определена финансова корекция в размер на 10 881, 37 лева. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс. Твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно. Съобразявайки практиката на Върховния административен съд на Република България и указанията в писмо вх. № 1200-3373/06.02.2019 година на изпълнителния директор на Националната агенция по приходите, РУО по програмата финализирал процедурата по сигнал за нередност вх. №Z-10249/19.07.2016 година с акт с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Неправилен бил изводът на Административен съд гр. Бургас, че това производството финализирало с вече издадена покана за доброволно изпълнение с изх. № 2600-1421 от 13.10.2016 година за същата нередност, в същия размер. Поканата за доброволно изпълнение нямала характеристиките на административен акт за определяне на финансова корекция, поради което мотивира като материално незаконосъобразен извода на първоинстанционния съд, че с издаване на процесното решение № РД-325/19.08.2020 година се достига до два пъти определяне на финансова корекция за една и съща нередност. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото.

Ответникът, "ЕЙНДЖЪЛ ДАЙВЪРС" ООД, ЕИК [ЕИК], чрез адв. Е., оспорва касационната жалба като неоснователна. Представя отговор на касационната жалба с подробни съображения за правилност на съдебния акт и незаконосъобразност на обжалвания административен акт.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на "ЕЙНДЖЪЛ ДАЙВЪРС" ООД, ЕИК[ЕИК] срещу решение № РД-325/19.08.2020 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури в качеството му на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 година (РУО).

За да отмени оспореният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 от ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд приема, че същият е издаден при нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. За да обоснове този резултат, съдът мотивира, че на 13.10.2016 година РУО по програмата издава срещу "ЕЙНДЖЪЛ ДАЙВЪРС" ООД, ЕИК [ЕИК] покана за доброволно възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ по проект с УНП №BG0713 EFF-212-20123 с наименование "Изграждане на лодка – тип катамаран за обработка на култивирана мида", по мярка 2. 1. "Производствени инвестиции в аквакултурата", приоритетна ос 2. "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 година, реализиран съгласно Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58/21.03.2012 година. Поканата за доброволно възстановяване е с изх. № 2600-1421 от 13.12.2016 година, като изписаната в същата нередност по договор и проект, както и стойността на финансовото й изражение от 10 881, 37 лева съвпадали с тези по решение № РД-325/19.08.2020 година. Така, според съда, се обосновава извода, че за същата нередност по същия договор, с процесната покана на "ЕЙНДЖЪЛ ДАЙВЪРС" ООД вече е определена финансова корекция в размер на 10 881, 37 лева. Това, според съда, прави решение № РД-325/19.08.2020 година материално незаконосъобразно, като издадено в нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.

Решението е неправилно:

Страните не спорят, а по делото на л. 52 и л. 53 са приложени и приети като доказателства: 1. Решение № РД-300/05.10.2016 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 година (РУО); 2. Покана за доброволно възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ по проект с УНП №BG0713 EFF-212-20123 с наименование "Изграждане на лодка – тип катамаран за обработка на култивирана мида", по мярка 2. 1. "Производствени инвестиции в аквакултурата", приоритетна ос 2. "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 година, реализиран съгласно Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58/21.03.2012 година.

Практиката на Върховния административен съд е еднопосочна по отношение на характера на тези два акта:

1. Решение № РД-300/5.10.2016 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 година (РУО) е акт с правна квалификация чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз. Този акт няма характеристиките на административен акт и с него не се определя финансова корекция за нередност при разходване на средства от ЕСИФ. Той представлява становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност или установената от него при проверка нередност. С него органът - издател постановява да се регистрира нередност и същата да се впише в регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер. След получаване на становището от засегнатите лица ръководителите по чл. 13, ал. 2 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл. 28 от Наредбата за нередностите, в т. ч. и корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на средствата, съгласно т. 2 на чл. 28 - чл. 13, ал. 5 от Наредбата. Актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициера, е този, който компетентният орган издава в изпълнение на правомощието си по чл. 28, т. 2 от Наредбата (виж Решение № 1085 от 25.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10850/2017 г., Решение № 5060/4.04.2019 година по адм. д. № 377/2019 година по описа на ВАС). За разлика от този акт по чл. 14, ал. 1 от Наредбата, актът с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е индивидуален административен акт, с който се определя финансова корекция за нередност по чл. 70 от ЗУСЕСИФ. Предвид различния характер на акт с правна квалификация чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз и на акта с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дори и двата акта да са издадени в процедура по един сигнал за нередност, при една фактическа обстановка, и последователно във времето, издаването им не обосновава тезата за нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Това е така, защото с акта с правна квалификация чл. 14, ал. 1 от Наредбата се регистрира нередността, а с акта с правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ приключва процедурата по сигнала за нередност с определяне на финансова корекция за същата.

1. Покана за доброволно възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ по проект с УНП №BG0713 EFF-212-20123 с наименование "Изграждане на лодка – тип катамаран за обработка на култивирана мида", по мярка 2. 1. "Производствени инвестиции в аквакултурата", приоритетна ос 2. "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 година, реализиран съгласно Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58/21.03.2012 година, издадена с изх. № 2600-1421/13.10.2016 година, с адресат "ЕЙНДЖЪЛ ДАЙВЪРС" ООД има характер на покана в рамките на образувано изпълнително производство. Касационната инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд, че с тази покана за доброволно изпълнение и с процесното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се определят две корекции за една и съща нередност в нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Напротив, корекцията е определена за първи път с акта с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

В действителност, касационната инстанция е обосновавала допустимост на жалба на бенефициер, срещу когото е насочена покана за доброволно възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ по проект, финансиран със средства от ЕСИФ, приемайки, че въпреки липсата на писмен акт за определяне на финансова корекция, се създава основание да се приеме воля на органа за определянето й, която е незаконосъобразна предвид нарушаване на изискването на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ за форма на акта. Формираната съдебна практика в тази насока (Решение № 13626 от 13.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7332/2016 г.) е, за да се гарантира правото на жалба на бенефициери, срещу които е насочена покана за доброволно изпълнение без издаден в писмена форма акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Тази съдебна практика обаче в никакъв случай не обоснова тезата, че поканата да доброволно възстановяване на суми по проекти, финансирани със средства от ЕСИФ има характер на индивидуален административен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Ето защо, дори и органът да е издал такава покана, обективирането на воля в акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ не се явява материално незаконосъобразно в нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСЕФ, тъй като поканата за доброволно възстановяване на средства от ЕСИФ няма характер на акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от същия нормативен акт.

Видно от представените пред касационната инстанция доказателства, тази покана е върната от Националната агенция по приходите на РУО по програмата, заедно с решението с правно основание чл. 14, ал. 1 от Наредбатас подробни указания за липса на индивидуален административен акт, който да подлежи на изпълнение, с оглед изискванията на чл. 165 и чл. 209 от ДОПК.

Предвид гореизложеното, съставът на Върховния административен съд приема за неправилен изводът на Административен съд гр. Бургас за материална незаконосъобразност на решение № РД-325/19.08.2020 година на РУО по програмата, като постановено в нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.

Процедурата по сигнал за нередност с вх. № Z-10249/19.07.2016 година приключва за първи път с акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ с процесното решение № РД-325/19.08.2020 година на РУО по програмата.

С него, за първи път с акт с посочената правна квалификация органът установява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 от ЗУСЕСИФ, за нарушение на чл. 56 от Регламент № 1198/2006 година на Съвета от 27.07.2006 година, във връзка с чл. 40, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 41 от Наредба № 6/3.05.2016 година, чл. 14, ал. 4, т. 1 и чл. 35, във връзка с чл. 11 и чл. 36 от ДБФП № 58/21.03.2012 година по посочения договор за нарушение, изразяващо се в неизползване на придобитите въз основа на проекта активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма в обема, заложен в Таблица 4 от Инвестиционно намерение, част Б, неразделна част от Заявление за кандидатстване с вх. №ЕФР-02-16/30.08.2011 година, неразделна част от ДБФП № 58/21.03.2012 година, за което определя финансова корекция. Установеното неизпълнение за ПП, заложено в Таблица 4 за втора производствена година, спрямо действително декларираното по счетоводните документи количества произведена и реализирана продукция за 2015 година е определено от органа в размер на 88, 94 %, а наложената финансова корекция е в размер на 10881, 37 лева.

Като е достигнал до извод за материална незаконосъобразност на решение № РД-325/19.08.2020 година на РУО по програмата поради нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен.

Делото следва да се върне на друг състав на първоинстанционния съд за ново разглеждане на спора по същество, тъй като първоинстанционният съд не е осъществил контрол за законосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 АПК и произнасянето за първи път от касационната инстанция би нарушило правото на съдебен контрол на две съдебни инстанции по арг. от чл. 131 от АПК.

Пи новото разглеждане на делото съдебният състав следва след анализ на фактите да установи извършено ли е твърдяното от органа нарушение на чл. 56 от Регламент № 1198/2006 година на Съвета от 27.07.2006 година, във връзка с чл. 40, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 41 от Наредба № 6/3.05.2016 година, чл. 14, ал. 4, т. 1 и чл. 35, във връзка с чл. 11 и чл. 36 от ДБФП № 58/21.03.2012 година; представлява ли същото нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 от ЗУСЕСИФ; има ли правно основание за определяне на наложената финансова корекция; законосъобразно ли е определен размерът на наложената финансова корекция, като осъществи контрол за законосъобразност върху обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. При проверка на компетентността на органа съдът следва да отговори на възражението на бенефициера за изтекла давност за установяване на нередност и определяне на финансова корекция, съгласно изискванията на Регламент № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година.

Предвид изхода на спора, съдът следва да се произнесе и по искането на страните за разноски.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд