Решение № 5471 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13211/2020 г.

Решение № 5471 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13211/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Предмет на производството е касационна жалба и частна жалба. Касационната жалба е от министъра на околната среда и водите, подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт Д. К. -Д.. Жалбата е срещу решение № 831 от 15.10.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-535/2020 г. С него е отменено като незаконосъобразно решение № 122 от 16.07.2020 г. на министъра на околната среда и водите за прекратяване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Създаване, поддържане и гаранционно обслужване на електронна система по Регламент (ЕО) № 1013/2006", и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението. С касационна жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът – "Абати" АД със седалище в гр. София, е представила писмен отговор, с който изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение. Частната жалба е също от министъра на околната среда и водите, и е против определение № 979 от 19.11.2020 г. на КЗК по преписка № КЗК-535/2020 г. С него е изменено решение № 831 от 15.10.2020 г. в частта, с която на министерството на околната среда и водите e възложено да заплати на "Абати" АД разноски в общ размер на 3300 лв. (1700 лв. за държавна такса и 1600 лв. за адвокатско възнаграждение), като размерът на разноските за адвокатско възнаграждение е увеличен на 3200 лв. С частната жалба се твърди, че определението е неправилно като се посочват всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му. Ответникът – "Абати" АД, с писмен отговор оспорва частната жалба като неоснователна и моли съда да я остави без уважение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на касационната и на частната жалба. Излага съображения за правилност и на двата оспорени акта. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Абати" АД срещу решение № 122 от 16.07.2020 г. на министъра на околната среда и водите, с което на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 и чл. 108, т. 4 във вр. с чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП е прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Създаване, поддържане и гаранционно обслужване на електронна система по Регламент (ЕО) № 1013/2006", открита с решение № 95-001997/27.07.2020 г. на възложителя. За да се произнесе, Комисията за защита на конкуренцията е установила, че в оспореното решение № 122/16.07.2020 г. на министъра на околната среда и водите освен цитирането на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5, от ЗОП, посочена като правно основание за прекратяване на процедурата, възложителят се е позовал на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В мотивите на решението единствено били цитирани посочените разпоредби, както и изискванията, посочени в т. 3 "Изисквания за технически и професионални способности", като част от критериите за подбор по раздел III, допълнена с т. VI. 3 от обявлението на обществената поръчка, приложими към Ключов експерт № 6 "Обучител", без обаче да бъдат изложени аргументи как съответните разпоредби са приложими в конкретната хипотеза и по какъв начин спорното изискване обуславя нарушение на Закона за обществените поръчки, което да води до прекратяване на процедурата. С това КЗК е приела, че не е изпълнено изискването за мотивиране на акта като условие за неговата законосъобразност. С тези съображения с обжалваното решение № 831 от 15.10.2020 г. по преписка № КЗК-535/2020 г. КЗК е отменила решението и е върнала процедурата на етап последното законосъобразно действие. Посочила е, че възложителят следва да прецени дали да издаде ново мотивирано, съобразено с дадените от нея указания решение за прекратяване на процедурата или при липсата на основание за прекратяване - да продължи действията по възлагане на обществената поръчка. Обжалваното решение е правилно. Процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 95-00-1997/27.05.2020 г. на възложителя. С това решение са одобрени обявлението за оповестяване на откриване на процедурата и документацията за участие. В "Критериите за подбор" е включено изискване за технически и професионални възможности. В т. III. 3 е посочено, че участникът следва да разполага с ключов експерт "Обучител" с квалификация висше образование по специалност в някое от следните професионални направления: математика и/или информатика и компютърни науки и/или комуникационна и компютърна техника, съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС № 125 от 2002 г., или еквивалентни на посочените професионални направления. Изискванията за професионален опит са: - да е участвал в минимум два/е успешно завършени проекта/дейности в областта на проектиране, разработване и внедряване на информационна система и/или регистър и/или портал и/или приложен софтуер; - да има опит като обучител/лектор при провеждане на минимум две обучения на администратори и/или потребители за работа с информационна система и/или регистър и/или портал и/или приложен софтуер. Едно физическо лице може да изпълнява функциите само на един експерт. Екипът за изпълнение на дейностите може да включва и допълнителни експерти, като в предложението си участникът следва да опише ролята на всеки от тях. След влизане на документацията в сила и при стартирала процедура, с обжалваното пред КЗК решение № 122/16.07.2020 г. възложителят е прекратил същата. Като мотиви на решението са цитирани включените изисквания за технически и професионални възможности по т. III. 3., както и разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Като единствен мотив е посочено, че поставеният критерий за професионален опит на ключов експерт "Обучител" не съответства на сложността и обема на поръчката. Освен това е посочено, че с това било допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което не можело да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Промените в условията на обявената поръчка не можели да бъдат направени по реда на ЗОП, поради изтичане на срока по чл. 100, ал. 3 от ЗОП, което налагало прекратяване на процедурата. Обстоятелството, че подадените от участниците предложения отговарят на спорното изискване, не можело да санира установения порок и да предотврати нарушаването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Като правно основание за прекратяването е посочен чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, чийто текст също е цитиран. При тези данни обосновано КЗК е приела, че в решението, с което е прекратена процедурата по възлагане на обществената поръчка не се съдържат мотиви как посочените като правно основание разпоредби са приложими в конкретната хипотеза и по какъв начин цитираното изискване на възложителя обуславя нарушение на Закона за обществените поръчки, което води до прекратяване на процедурата. Посочените като мотиви на прекратителния акт аргументи само посочват бланкетно, че спорните критерии за подбор към ключов експерт "Обучител" са поставени в нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и на забраната, въведена в чл. 2, ал. 2 от същия закон. Сочените законови текстове изискват при определяне критериите за подбор възложителят да се съобразява с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и да не нарушава забраната за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Като мотив в решението за прекратяване е посочено единствено, че поставеното условие в обявлението за обществената поръчка спрямо подлежащия на офериране ключов експерт "Обучител" не съответства на сложността и обема на поръчката, без обаче да се посочи в какво точно се изразява това несъответствие. При това не може да се направи дължимата преценка дали точно посочените текстове от ЗОП са относими към спора, т. е. дали и как зададените от възложителя изисквания им противоречат, за да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Неоснователно е възражението на касатора, че КЗК не е изследвала наличието на предпоставките на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Този правен анализ е дължим при яснота на аргументацията с какво заложеният спорен критерий по техническото задание влиза в противоречие със законовите норми и съответно представлява такова нарушение, което не би могло да бъде отстранено без това да промени условията, при които е открита процедурата. След като остава неясно какво е несъответствието с посочените текстове, не може да се установи и в какво точно се изразяват визираните в чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП нарушения, които да са от естество с отстраняването им да се променят първоначалните условия по поръчката. Не са налице мотиви дали и как биха се променили условията на процедурата, ако посочените изисквания бъдат променени или премахнати. Тук е мястото да се посочи, че в касационната жалба на министъра на околната среда и водите се съдържат аргументи за несъответствието на спорните критерии за подбор, които обаче не могат да попълнят липсата на мотиви в оспорения акт. Неоснователно е и възражението в касационната жалба, че КЗК е направила преценка на целесъобразността на постановеното с оспорения акт прекратяване на процедурата. В случая на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП на възложителя не се дава възможност да вземе решение по целесъобразност. С разпореденото в този текст възложителят е задължен да прекрати процедурата при кумулативното наличие на визираните в хипотезата на нормата предпоставки. Следователно на него не е предоставена възможност за преценка в сферата на оперативната му самостоятелност дали да вземе решение за прекратяване на процедурата или не. Затова и КЗК не е иззела тази му функция да осъществи една от предоставените му от закона възможности. Именно затова е и важно актът да бъде мотивиран, за да се прецени дали осъществилите се обстоятелства покриват предпоставките на правната норма и съответно ако това е било така, процедурата задължително е следвало да се прекрати. По тези съображения решението като правилно следва да бъде оставено в сила. По частната жалба, подадена от министъра на околната среда и водите: Същата е подадена в срока по чл. 230 от АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, частната жалба е неоснователна. С обжалваното определение № 979 от 19.11.2020 г. по преписка № КЗК-535/2020 г. Комисията за защита на конкуренцията е изменила решение № 831 от 15.10.2020 г. в частта му за разноските по т. 3 от диспозитива, като е възложила на министерството на околната среда и водите да заплати на "Абати" АД направените от него разноски в общ размер на 4900 лв., представляващи платена държавна такса в размер на 1700 лв. за образуване на производството пред КЗК и 3200 лв. за заплатен адвокатски хонорар. По този начин размерът на разноските за адвокатско възнаграждение е увеличен от 1600 лв. на 3200 лв. Съображенията на КЗК са, че при постановяване на решението в частта за разноските е следвало да бъде съобразена разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (изм. ДВ, бр. 68 от 31.07.2020 г.), определяща като основа прогнозната стойност на обществената поръчка и която от своя страна препращала към чл. 8, ал. 1 от същата наредба, където в седем точки били определени минималните възнаграждения с оглед размера на материалния интерес. Изчислила е, че след като прогнозната стойност на конкретната обществена поръчка е 1 515 000 лв., определеното по правилата на т. 6 от чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 адвокатско възнаграждение е под посочения в този текст минимум. С това е приела за неоснователно и направеното от процесуалния представител на министъра на околната среда и водите възражение за прекомерност, и е присъдила разноски в пълния им поискан размер. Обжалваното определение е правилно като краен резултат, но по различни от изложените в него мотиви. Съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (ред. ДВ бр. 68 от 31 юли 2020 г.) в производства по обжалване на решението за откриване на процедура, решение за избор на изпълнител или за прекратяване на процедурата на възложител по ЗОП възнаграждението се определя съобразно ал. 1 от Наредбата (установяващ размерите на дължимо възнаграждение по административни дела с материален интерес) върху прогнозната стойност; в останалите случаи на обжалване на решения на възложителя – 1000 лв. Настоящият състав не споделя обвързването на понятието "определен материален интерес" с прогнозната стойност на обществената поръчка. В предишни свои решения ВАС се е произнасял по въпроса дали прогнозната стойност по чл. 20 от ЗОП представлява определен материален интерес, приемайки, че прогнозната стойност е предвиждане (планиране) на средствата за финансиране на съответната обществена поръчка, включително разчетените средства по бюджета на възложителя, без същата да се идентифицира с пазарната цена на услугата (решение № 7842/29.06.2015 г. по адм. д. № 9748/2014 г. на ВАС, решение № 2261/29.02.2016 г. по адм. д. № 10528/2015 г. на ВАС). Именно защото тази стойност е "прогнозна", а не абсолютна, тя не може да се приеме за "определена" по смисъла на Наредбата. На следващо място разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата не е съответна на принципа за съразмерност доколкото с един и същи критерий се оценява защитата срещу административни актове с различна правна и фактическа сложност - обжалване на решението за откриване на процедура, решение за избор на изпълнител или за прекратяване на процедурата на възложител. Изчислението на минималното адвокатско възнаграждение в зависимост от прогнозната стойност на дадена обществена поръчка (приравнена в Наредбата на материален интерес), а не в зависимост от вида на делото и извършените по него процесуални действия, противоречи на чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата (ЗА), според който размерът на възнаграждението трябва да е справедлив и обоснован, като това изискване следва да се прилага и когато се определят минималните размери на адвокатските възнаграждения, защото те следва да се обосновават с два обективни критерия – обем и сложност на извършената дейност, както и величината на защитавания интерес. Поради това разпоредбата от подзаконовия нормативен акт като противоречаща на нормативен акт от по-висока степен (в случая на ЗА, въз основа на който Наредбата е издадена), следва да не се прилага по арг. от чл. 5, ал. 1 от АПК и чл. 15, ал. 3 от ЗНА, като в този смисъл е и решение № 9115/8.07.2020 г. по адм. д. № 1701/2020 г. на ВАС. В конкретния случай обаче с оглед фактическата и правна сложност на делото и обема на предоставената адвокатска защита, преценени в съответствие с изискването на Закона за адвокатурата, определеният с обжалваното определение краен размер на разноските за адвокатски хонорар от 3200 лева не е прекомерен. Този размер е обоснован от фактическата и правна сложност на спора. Поради това частната жалба е неоснователна, а определението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на ответника "Абати" АД следва да бъдат присъдени сторените по делото разноски в поискания размер от 2000 лв., съгласно представения списък по чл. 80 от ГПК. Същите са своевременно поискани и доказани с представения договор за правна защита и съдействие. Направеното от процесуалния представител на касатора възражение за прекомерност съдът намира за неоснователно с оглед фактическата и правна сложност на делото и осъществения обем на адвокатска защита. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо във вр. с чл. 236 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение