Решение № 3498 от 6.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9024/2019 г.

от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2,

на Регламент № 1303/2013 г., съгласно която "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически оператор като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Чл. 2, т. 37 определя като "икономически оператор, всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая жалбоподателят участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на "нередността" е налице. Правилно е прието от АССГ че са налице и останалите два елемента. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Като правно основание е посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Органът е приел, че е допуснато нарушение на националното право посочено в чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ /обн. ДВ бр. 52/8.07.2016 г. /, като го е квалифицирал като нередност по т. 14 от Раздел ІІ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Следователно именно Наредбата е актът който определя видовете нередности по ПМС № 160/2016 г. В оспореното решение № РД-16-758/18.06.2018 г. ръководителят на Управляващият орган на програмата е приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя изразяващо се в отстраняването на участник, който не би трябвало да бъде отстранен, тъй като офертата му отговаря на изискванията, поставени от бенефициера в публичната покана. Безспорно се установява от доказателствата по делото, че възложителят в т. II. 3 "Срок на договора" е посочил в публичната покана, че срока за изпълнение е в месеци но не по-дълъг от 14 календарни месеца. В образеца на офертата е дадена възможност на кандидатите да оферират срок за изпълнение на предмета на процедурата, както в календарни дни, така и в месеци. От друга страна в т. II. 2. "Количество или обем на обекта на процедурата"е посочено, че мероприятията по представяне на клъстера, следва да бъдат организирани на точно определени дати: съответно на 29.03.2018 г. за конференцията за представяне дейността на дружеството и на 28.03.2019 г., за заключителния семинар. Кандидата "Агенция за регионално икономическо развитие – Стара Загора" е подала оферта в която е оферирала срок а изпълнение 90 календарни дни от сключване на договора, но изрично е посочил че се предлага от негова страна да организира конференцията за представяне на дейността на 28.03.2018 г., а заключителната конференция на 28.03.2019 г., т. е. дава оферта да изпълни двете мероприятия както са обявени в офертата на възложителя. Безспорно се установява от Протокол от дейността на оценители, назначени със Заповед/Решение № К-02/18.01.2018 г., за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти, че се предлага участника Сдружение с нестопанска цел "Агенция за регионално икономическо развитие – Стара Загора" да се отстрани, тъй като е представил оферта в която е попълнен срок за изпълнение на предмета на поръчката 90 календарни дни, а в публичната покана възложителят изрично е посочил, че срока следва да е в месеци, но не по-дълъг от 14 календарни месеца и не по-късно от изтичане срока на договора за безвъзмездна финансова помощ. Посочено е, че с оглед обхвата на поръчката, възложителят е конкретизирал срока да бъде в месеци, за да се гарантира коректното изпълнение на поръчката от страна на избрания изпълнител. Прието е че подадената оферта от Сдружение с нестопанска цел "Агенция за регионално икономическо развитие – Стара Загора" не отговаря на предварително обявените условия и се отстранява на основание чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. Нормата на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., гласи, че оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата на кандидат който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 от постановлението и на условията на публичната покана, посочени от бенефициента. За да са изпълнени предпоставките на посочената подзаконова разпоредба следва възложителя преди да отстрани участник да установи, че подадената от него оферта и/или не отговаря на изискванията на чл. 5 от Постановлението и/или на условията на публичната покана. В чл. 5 от ПМС № 160/2016 г., е изброено съдържанието на подадената оферта което трябва да отговаря на изискванията на подзаконовия акт за да е допустима до разглеждане а именно: 1. данни за кандидата за изпълнител; 2. техническо предложение за изпълнение на поръчката; 3. ценово предложение, а в случаите, когато процедурата е с обособени позиции, се представя ценово предложение за всяка позиция поотделно; 4. срок на валидност, когато е приложимо; 5. подизпълнителите, които ще участват при изпълнението на поръчката, вида и дела на тяхното участие, ако кандидатът предвижда подизпълнители; 6. декларация по чл. 12, ал. 1, т. 1; 7. други документи, в случай че са предвидени в публичната покана. Очевидно е, че участникът Агенция за регионално икономическо развитие – Стара Загора" е подал оферта отговаряща на изискванията на подзаконовата норма. Според възложителя той не отговаря на изискванията поставени с условията на публичната покана, а именно срока за изпълнение да бъде посочен в календарни месеци. Правилно първоинстанционния съд респек. УО са установили, че кандидатът е незаконосъобразно отстранен от участие. Възложителят макар, че е посочил в "Срок на договора" такъв за изпълнение в календарни месеци, изрично в образеца на офертата е дал възможност да се оферира срок за изпълнение и в календарни дни, като участникът Агенция за регионално икономическо развитие – Стара Загора" е оферирал имено в календарни дни. Не е налице представяне на оферта която да не отговаря на изискванията на условията за публична покана, тъй като самият възложител е посочил, че участниците имат възможност да оферират не само в календарни месеци, но и в календарни дни, като по този начин е разширил обсега на срока за изпълнение. Недопустимо е възложителя да черпи права от своето поведение, като твърди наличие на несъответствие на подадената оферта с условията в публичната покана, като самият той е предвидил по-широк диапазон на срока за изпълнение на офертата – както в календарни месеци, така и в календарни дни. Незаконосъобразно се явява и второто основание за отстраняване на участника – невъзможност за изпълнение на обхвата на поръчката. Макар кандидата да е предложил срок за изпълнение 90 календарни дни, той в своята оферта е посочил, че ще изпълни услугите на датите които възложителят е отбелязал в своята оферта т. е. не е налице невъзможност за изпълнение на поръчката от страна на участника, тъй като в офертата му се съдържа предложение за изпълнение на двете услуги на точно определените от възложителя дати. Правилно и законосъобразно АССГ е приел, че участникът Агенция за регионално икономическо развитие – Стара Загора" е отстранен неправилно от участие, тъй като не са били налице предпоставките на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. Това е основанието на което този участник е бил отстранен, като съдът е следвало да установи дали са налице условията за отстраняване или не. Правилно в тази насока са изводите на съда, че възложителят не е имал законовото основание да извърши отстраняване. Не се споделят доводите в касационната жалба относно факта, че участникът е бил отстранен тъй като не се е придържал стриктно към обявените от възложителя условия, тъй като последните са явно противоречащи се една с друга. Възложителя от една страна е посочил че срокът за изпълнение не следва да е по-малък от 14 календарни месеца, а от друга е посочил точни дати за изпълнение на услугите. Правилно АССГ респек. УО са отбелязали този факт. Безспорно е, като се сочи в касационната жалба, че в Приложение "Изисквания към офертите" изрично възложителят е посочил, че кандидатите трябва да се придържат точно към обявените от него условия касаещи както мерната единица на срока за изпълнени, така и неговия максимален брой. Но тези изисквания няма как да бъдат противоречиви – от една страна се посочва срок не по-дълъг от 14 календарни месеца, а от друга се посочват точно фиксирани дати за изпълнение на услугата, като по този начин определения срок не само се обезсмисля, но и води до невъзможност на определен кандидат да разбере какъв срок за изпълнение да посочи – дали този от 14 календарни месеца или да посочи че е в състояние да изпълни услугите на точно посочените в офертата дати. Отстранения участник е посочил в своята оферта срок за изпълнение който не е по-дълъг от 14 календарни месеца, макар и в календарни дни, както му е дадена такава възможност от възложителя в образеца на публичната покана, а така също е оферирал, че ще изпълни услугите на конкретно определените от възложителя дати т. е. отстранения кандидат не е нарушил нормата на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. и неправилно е отстранен. Именно наличието на заложена изначално противоречие в офертата на възложителя е довело и до неправилно прилагане на подзаконовата норма от негова страна. Правилно в касационната жалба се сочи, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени какви изисквания и условия да заложи, за да се постигне точно изпълнение на предмета на поръчката, но това не следва да става в противоречие с нормите на закона и по начин който да доведе до объркване у потенциалните участници при офериране от тяхна страна и да доведе до незаконосъобразното им отстраняване. Наведените в касационната жалба доводи, че неправилно е прието от първоинстанционния съд, че срокът за изпълнение в месеци/дни не е част от техническото предложение на офертата и е следвало възложителя да се възползва от нормата на чл. 8, ал. 1 от ПМС № 160/2016 г. са ирелевантни, макар и обсъдени от съда и от УО. Релевантно за настоящия случай е дали е налице законосъобразно отстраняване на участника, като с оглед посоченото по-горе съдът е достигнал до правилни изводи, че нормата на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., не е приложима за конкретния случай. Неправилно е становището в касационната жалба, че първоинстанционното решение страда от пороци, водещи до неговата отмяна. Съдът е разгледал подадената жалба от страна на "Клъстер Мехатроника" ООД и след обсъждане на възраженията е постановил своя съдебен акт, като е приел, че дружеството е допуснало нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., което представлява "нередност" по смисъла на чл. 2,

от Регламент № 1303/2013 и правилно УО е подвел това нарушение под знака на т. 14 от Раздел ІІ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Некоментирането от страна на съда на сочената от касатора съдебна практика и такава на КЗК както и несъобразяването с нея не е нарушение на материалноправните предпоставки, а евентуално нарушение на съдопроизводствените правила, но такова касационно основание не е било заявено в подадената жалба и е недопустимо касационната инстанция да се произнася по него. От друга страна съдът не е бил обвързан със сочената практика, тъй като тя не е задължителна за него. Неоснователно е и твърдението, че постановеното съдебно решение е необосновано по смисъла на чл. 209, т. 3, пред. последно от АПК. За да е налице необоснованост следва съдебния акт да е издаден при нарушаване на логическите или общоизвестните опитни правила, при преценка на доказателствата или на доказателствените факти т. е. решението да е издадено при погрешни фактически изводи въз онова на правилно установени факти. В обжалваното съдебно решение правилно съдът въз основа на установеното от фактическа страна е достигнал до извод за нарушение на подзаконовата норма на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., от страна на касационния жалбоподател като бенефициер по процесния административен договор и не са налице такива противоречия в съдебния ат, които да водят до неговата необоснованост. Неоснователно е и алтернативното искане за намаляване размера на финансовата корекция. УО в обжалваното решение е посочил по какъв начин е определил основата и размера на корекцията – вредата за средствата от ЕСИФ, съответстващи на безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16 RFOP002-2. 009-0002-C01/Se-02 от 09.02.2018 г., за разходи на стойност 5 400 лв., съставляващи разликата между ценовото предложение на спечелилият участник "Компания за международни конгреси" ООД и предложението на отстранения участник, като тази вреда се умножи по интензитетът на безвъзмездната финансова помощ по договора в размер на 80 %. Т. е. използван е диференциалния метод за определяне на финансовата корекция предвид нормата на чл. 4 от Наредбата. Правилно УО е изчислил финансовата корекция като размера и е равен на реално установените финансови последици от нередността върху допустимите разходи и не са налице основания за намаляване на така определения размер. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОП "Иновации и конкурентноспособност" и е отхвърлил жалбата на "Клъстер Мехатроника" ООД Казанлък, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс /ГПК/ с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касаторът следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение.