Решение № 6372 от 28.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационните жалби, подадени от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) и "Българска телекомуникационна компания ЕАД, със седалище гр. София ("БТК" ЕАД), срещу решение 1100/29.10.2021 г., постановено по адм. дело 432/2021 г. по описа на Административен съд София-област (АССО), с което по жалбата на "Теленор България" ЕАД, със седалище гр. София (понастоящем с променено наименование - Йеттел България ЕАД), е отменено решение 402/15.04.2021 г. по преписка КЗК-210/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е разрешена концентрацията на предприятия, посредством придобиването от "БТК" ЕАД на пряк едноличен контрол върху "Нет 1" ЕООД и "Ком нет София" ЕАД, съответно на непряк контрол върху "И Ти Ви" ЕООД, и преписката е върната за ново произнасяне, при спазване на дадените от съда задължителни указания. Касаторите твърдят, че атакуваното решение е постановено при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и в противоречие с приложимия материален закон, поради коeто претендират отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена жалбата на "Йеттел България" ЕАД срещу решението на КЗК от 15.04.2021 г. Според първия касатор, неправилно административният съд приема, че по преписката липсват доказателства да е изготвен нарочен доклад по ускореното проучване, още повече, че КЗК е освободена от задължението за представянето му, тъй като докладът е вътрешен документ по смисъла на § 1, т. 1 ДР ЗЗК и попада във визираните в чл. 55, ал. 1 ЗЗК изключения от кръга на документите, съставляващи преписка по издадения акт. Позовава се на т. 81 от раздел ІІ на Правилата за достъп, използване и съхраняване на документи, представляващи производствена, търговска и друга защитена от закон тайна, приети с решение на КЗК 161/19.02.2009 г. и изменени с нейно решение 246/13.03.2013 г., съгласно която не се предоставя достъп до вътрешни документи, създадени от Комисията и администрацията й в хода на производствата по този закон, в т.ч. доклади на работни екипи, докладни записки и др. В този смисъл твърди, че папка 3, включваща доклада на работния екип, изготвен в резултат от проведеното ускорено проучване, заедно с други докладни записки, не е изпратена в АССО, като съдържаща вътрешни документи, чието представяне не се дължи, при това обсъждането й е изрично отразено в протокола, съставен за закритото заседание на Комисията, проведено на 15.04.2021 г. Релевира оплаквания, че в противоречие с приложимата правна уредба административният съд приема, че в случая е необходимо провеждане на задълбочено проучване по реда на чл. 83 ЗЗК, позовавайки се на Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, приета с решение 393/21.04.2009 г. на КЗК и правилното определяне на пазарите, върху които концентрацията ще окаже въздействие, след увеличението на които пазари, на пазарните дялове на обединената група, пазарната й позиция ще бъде подобна на притежаваната преди планираната транзакция. Вторият касатор излага съображения, за недопустимост, а в отношение на евентуалност за неправилност на атакуваното съдебно решение, като постановено по жалбата на "Теленор България" ЕАД, за което дружество твърди, че няма правен интерес да оспорва решението на КЗК, поради незначителното си пазарно присъствие на пазара на фиксиран достъп до интернет на дребно. Претендира обезсилване на атакувания акт, а в отношение на евентуалност отмяната му като неправилен. Изтъква, че АССО е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, като наместо да изиска доклада на КЗК, обективиращ резултатите от ускореното проучване, приема, че такъв изобщо не е изготвен, в противоречие с данните от документите, част от преписката по издаване на атакувания акт на КЗК. Аналогично на обективираните и в касационната жалба на КЗК доводи, излага, че Комисията е съобразила всички събрани становища, в т.ч. приобщените в хода на ускореното проучване негативни такива и е приложила актуалната редакция на относимите нормативни текстове, констатирайки липсата на необходимост от осъществяване на задълбочено проучване по смисъла на чл. 83, ал. 2, т. 4 ЗЗК. Сочи, че без да се ограничава до преценка за създаване или засилване на господстващо положение, КЗК е изложила подробни мотиви в подкрепа на направения извод, че анализираната концентрация не би довела до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, отчитайки при това не само пазарната структура, която не се променя съществено, но и конкурентния натиск, оказван от другите участници в пазара, мобилността на потребителите и възможностите за навлизане на нови пазарни участници. Изтъква, че общият пазарен дял на "БТК" ЕАД и придобиваните предприятия е под 40%, като нито тази компания, нито придобиваните предприятия предлагат уникални продукти, а бариерите за влизане на обсъжданите пазари са ниски, поради което и съобразно константната практика на КЗК и съдилищата, не са били налице основанията за осъществяване на задълбочено проучване. В открито съдебно заседание и депозирани по делото, писмени становища, двамата касатори поддържат жалбите и правят искания за присъждане на направените по делото разноски. Ответникът "Йеттел България" ЕАД (с предишно наименование "Теленор България" ЕАД), чрез процесуалния си представител юрисконсулт Илиева, в писмени бележки и открито съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на двете касационни жалби и претендира отхвърлянето им. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на двете касационни жалби. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, намира касационните жалби за допустими, като подадени от надлежни страни в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледани по същество за основателни, по следните съображения: Не намира правно основание твърдението на касатора "БТК" ЕАД за недопустимостта на първоинстанционното решение, като постановено по жалба, подадена от лице без установен правен интерес от оспорването. Видно от данните по преписката, "Теленор България" ЕАД (сега "Йеттел България" ЕАД) е един от конкурентите, от които е изисквано становище в хода на производството пред КЗК, при което това дружество правилно е прието за легитимирано да оспори решението на КЗК, с което е разрешено осъществяване на концентрацията, съобразно правилото на чл. 64, ал. 1 ЗЗК, че решенията на Комисията могат да бъдат обжалвани относно тяхната законосъобразност от всяко трето лице, което има правен интерес, (какъвто е налице ако актът може да засегне негови законни права, свободи или законни интереси по смисъла на чл. 147 АПК). Предвид това и липсата на други основания да се приеме, че атакуваното съдебно решение е недопустимо, настоящият състав счита за неоснователно искането за неговото обезсилване. Обосновани са и констатациите на АССО, че решение 402/15.04.2021 г. на КЗК е издадено по преписка КЗК/210/2021 г., образувана по уведомление, подадено на основание чл. 38, ал. 1, т. 6 ЗЗК за намерението на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД да придобие пряк контрол върху "Нет 1" ЕООД и косвен - върху дъщерното му дружество "И Ти Ви" ЕООД, както и пряк контрол върху "КомНет София" ЕАД, чрез закупуване на 100% от техните дялове/акции, след извършена оценка на концентрацията. В съответствие с данните по делото, са отбелязванията в атакуваното съдебно решение, че КЗК е провела производство по реда на глава Десета от ЗЗК в хода на което събрала необходимите данни, касаещи участващите в концентрацията предприятия и изискала становища и информация от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) и конкуренти на страните по сделката, относно ефекта на последната върху конкурентната среда и засегнатите съответни пазари, включително е отправила покани със съобщение в електронния регистър на КЗК до всички заинтересовани лица за представяне на становища в седемдневен срок. Доколкото съгласно чл. 22, ал. 1 ЗЗК, концентрация между предприятия е налице при сливане или вливане на две или повече независими предприятия, или когато едно или повече предприятия придобият контрол върху друго предприятие, или при създаване на пълноценно съвместно предприятие, т.е. осъществяването й се предпоставя от настъпването на качествена и трайна промяна в упражнявания контрол, даваща възможност за упражняване на решаващо влияние върху целеното предприятие, чрез определяне на неговата търговска политика - за приемане или блокиране на решения, възприемани като стратегически за пазарното поведение на една компания, е констатирано, че нотифицираната сделка е насочена към придобиване от страна на "БТК" ЕАД на пряк едноличен контрол върху "Нет 1" ЕООД, съответно на непряк контрол върху дъщерното му дружество "И Ти Ви" ЕООД, и пряк едноличен контрол върху "КомНет София" ЕАД, с посочване на всички лица и дружества, упражнявали преди това контрол върху придобиваните участници в концентрацията. Предвид това, че нотифицираната операция се осъществява посредством сключени на 12.02.2021 г. договори за покупко-продажба на дяловете на "Нет 1" ЕООД и "КомНет София" ЕАД, в които е разписан механизма на сделката и в резултат от които купувачът ще придобие възможност да определя самостоятелно занапред търговската политика на придобиваните дружества, съответно ще има едноличен контрол върху тях, правилно е прието, че в случая са изпълнени критериите за наличието на концентрация между предприятия по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 2 ЗЗК. А с цел установяване на задължението за предварително уведомяване е съобразено правилото на чл. 24, ал. 1 ЗЗК, според което концентрациите подлежат на задължително предварително уведомяване пред Комисията, ако сумата от общите обороти на всички предприятия участници в концентрацията на територията на Р България, през предходната финансова година, надхвърля 25 милиона лева и оборотът на всяко едно от поне две от предприятията надхвърля 3 милиона лева, или оборотът на предприятието обект на придобиване на територията на Р България, през предходната финансова година, надхвърля 3 милиона лева. В тази връзка е отчетена сумата от общите обороти, реализирани през 2019 г. на територията на РБ от обичайната дейност на участниците в концентрацията и е направен обоснован извод, че са налице предпоставките по чл. 24, ал. 1, вр. чл. 25 ЗЗК (без обаче да са налице хипотезите по чл. 1, ал. 2 и ал. 3 от Регламент на Съвета 139/2004 г. за наличието на общностно измерение), а оттам - че компетентна да се произнесе по подаденото уведомление е била именно КЗК. Наред с това правилно е прието, че решението не страда от порок по смисъла и на чл. 146, т. 2 АПК, тъй като отговаря на изискванията за форма и съдържание, обективира фактическите и правни основания за издаването му, ведно с всички други задължителни реквизити. Основателни са обаче твърденията на двамата касатори за допуснати при постановяване на съдебното решение, съществени нарушения на процесуални правила и необоснованост, довели до противоречието му с приложимия материалния закон. Отмяната на обжалвания акт на КЗК е обоснована от АССО с допуснати при постановяването му съществени процесуални нарушения, за каквито са приети липсата на изготвен доклад по смисъла на чл. 82, ал. 1 ЗЗК и неизпълнението на изискването по чл. 35 АПК, органът да съобрази всички факти и обстоятелства от значение за случая, с конкретно посочване на становищата на Комисията за регулиране на съобщенията и конкуренти на предприятията, участващи в концентрацията, които според съда не са обсъдени от КЗК. Така направени, изводите на АССО влизат в противоречие със задължението му да постанови решението си в съответствие с данните по делото. Неправилно е и схващането, застъпено от съда във връзка с постъпилата по делото молба за отмяна на дадения ход на устните състезания по делото, че не дължи събиране на документи, които счита за необходими за изясняване на спора от фактическа страна. Прегледът на събраните доказателства, (както приобщената в касационното производство папка 3, така и съвкупния прочит на документите, представени от страните в първата инстанция) налагат по несъмнен начин извода, че противно на приетото от съдебния състав, доклад, обективиращ резултатите от осъщественото в случая ускорено проучване, е изготвен и обсъден в проведеното от КЗК закрито заседание, за което е съставен протокол 432/15.04.2021 г., а всички събрани в хода на административното производство становища и данни, в т.ч. тези на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), "Теленор България" ЕАД и "А1 България" ЕАД, в частите им, сочещи на евентуално засягане на ефективната конкуренция на твърдяни от тях, съответни пазари, са подробно анализирани от Комисията в правно-икономическия анализ, неразделна част от постановеното решение. В този смисъл, не намират фактическо основание изводите на първоинстанционния съд за постановяване на атакувания акт на КЗК при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, предвид наличието на изготвен доклад по чл. 82, ал. 1 ЗЗК, за резултатите от осъщественото в случая ускорено проучване и на обсъждане от страна на КЗК, на всички факти, обстоятелства и доводи на участниците в административното производство, релевантни за дължимата от нея преценка при постановяване на решението й при условията на чл. 82, ал. 3, т. 2, във връзка с чл. 26, ал. 4 ЗЗК. Обоснована иначе е констатацията на първата инстанция, че във връзка с нотифицираната операция, КРС е изразила становище, според което: услуги по предоставяне на фиксиран достъп до интернет на дребно предоставят всички участници в концентрацията без "И Ти Ви" ЕООД, като "БТК" ЕАД и "Нет 1" ЕООД са сред петте най-големи предприятия на база брой абонати и приходи от предоставяне на услугата на национално ниво, и на територията на гр. София, поради което след концентрацията "БТК" ЕАД би засилило пазарните си позиции на сегмента по предоставяне на фиксиран достъп до интернет с разширяване на фиксираната си мрежа за достъп до електронни съобщителни услуги и може да намали конкурентния натиск, оказван чрез покритието на мрежите на конкурентите; разполагайки с добре развита оптична мрежа за достъп на територията на гр. София, с придобиване на новите мрежи "БТК" ЕАД ще разшири оптичния си излаз на територията на града, разширявайки обхвата на жилищата, в които може да предостави такъв достъп и ограничавайки натиска на конкурентите; възможността за предоставяне на фиксиран достъп чрез почти всички налични на пазара в България технологии (xDSL, FTTB, FTTH, RLAN, спътников достъп, фиксиран достъп чрез мобилна мрежа) предоставя предимства на придобиващото предприятие, което може бързо и без значителни разходи да осигури свързаност за крайния потребител; пазарните дялове на "БТК" ЕАД ще нарастнат в резултат дяловете на "Нет 1" ЕООД и "КомНет София" ЕАД, като не се очаква голяма част от абонатите да сменят доставчика си на електронни съобщителни услуги, с оглед възможността да им предложи абонаментни планове с включени мобилни услуги (глас и достъп до интернет); след осъществяване на сделката "БТК" ЕАД ще продължи да бъде най-големият доставчик на фиксиран достъп до интернет на територията на страната, увеличавайки относителния си дял на територията на гр. София и намалявайки разликата на дяловете си спрямо тези на най-големия доставчик в гр. София - "A1 България" ЕАД; единствено "БТК" ЕАД и "Нет 1" ЕООД от участниците в концентрацията предоставят услуги на пазара за разпространение на радио-и телевизионни програми на дребно, като са сред най-големите пет предприятия по брой абонати и приходи от предоставяне на услугата на национално равнище и в гр. София, оттам и след концентрацията "БТК" ЕАД ще засили пазарните си позиции на този пазар, разширявайки фиксираната си абонатна мрежа за предоставяне платена телевизия, включително чрез въвеждане на нова технология за достъп и превръщайки се във второто предприятие след "А1 България" ЕАД, имащо възможност да предоставя платена телевизия посредством всички видове телевизионни платформи кабелна, сателитна и IP; с нарастването на относителния дял на "БТК" ЕАД, изчислен на база приходи и брой абонати и в резултат придобиване на дяловете на "Нет 1" ЕООД, е възможно да измести второто по големина предприятие на този пазар - "А1 България" ЕАД, а конкретно за територията на гр. София, ще се превърне във втория най-голям доставчик на кабелна телевизия след "А1 България" ЕАД; "Нет 1" ЕООД е второто по големина предприятие, предоставящо кабелна телевизия и четвърти по големина доставчик на платена телевизия с широко разгърната абонатна мрежа на територията на гр. София, като след придобиване на дяловете му първите три предприятия ще обхващат почти 99% от абонатите, а конкурентният натиск върху поведението на "БТК" ЕАД ще се ограничи до двамата му основни конкуренти "А1 България" ЕАД и "Булсатком" ЕАД; по отношение останалите изследвани пазари, планираната концентрация няма да повлияе съществено, като за пазара на радио- и телевизионни програми на едро, това се отнася до мрежите за наземно радиоразпръскване и услугите за пренос на телевизионни сигнали, осъществявани чрез тях, без да се включват услуги, свързани със съдържанието и/или контрола върху него, а за пазара по предоставяне на фиксирани гласови телефонни услуги на дребно от участниците в концентрацията на този пазар, услуги предоставят само "БТК" ЕАД и "Нет 1" ЕООД, като последното за периода 2018 г.-2019 г. не притежава съществени пазарни дялове, съответно - не се очаква значимо нарастване на пазарните дялове на БТК ЕАД, нито промяна на позицията му на този пазар; за последното дружество възникват по-големи потенциални възможности да се конкурира с останалите участници на пазара на електронни съобщения, на ниво инфраструктура и услуги в зависимост от стратегията за развитие на предприятието, доколкото пазарните сегменти и част от пазарите, на които осъществява дейност не подлежат на ex-ante регулиране; придобиващото дружество разполага с най-добре развита опорна мрежа и мрежа за достъп в страната от гледна точка на покритие по население и територия, което му създава предимства спрямо конкурентите на пазара, а оттам и придобиването на мрежата на един от най-големите конкуренти ("Нет 1" ЕООД) на национално ниво и територията на гр. София, ще ги увеличи; концентрацията ще окаже въздействие върху пазара на висококачествен достъп на едро, поради факта, че "БТК" ЕАД и "Нет 1" ООД са сред основните му участници. Но възпроизвеждайки най-общо текста на горепосоченото становище на КРС, съдът приема, че същото не е обсъдено от КЗК, в отявлено противоречие със съдържанието на решението на Комисията, видно от което е осъществен подробен анализ на всички съображения за възможно засягане на конкуренцията, релевирани от КРС, жалбоподателя в първоинстанционното производство и "А1 България" ЕАД, ведно с отделна преценка на всеки от визираните в тях, продуктово-географски пазари, от гледна точка на това дали са "съответни" пазари по смисъла на чл. 26, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК, и проучване на участието и евентуалния пазарен дял, на придобиващото и придобиваните предприятия на тези пазари, преди и след концентрацията. При това, както правилно е установено и от АССО, по подробно изложени от КЗК мотиви, е прието, че при отчитане на хоризонталното припокриване между дейностите на участниците в концентрацията, основните хоризонтални пазари, на които нотифицираната сделка ще окаже въздействие всъщност са три, а именно: пазарът на предоставяне на фиксиран достъп до интернет на дребно; пазарът на предоставяне на платена телевизия на дребно, (на който от участниците в концентрацията действат само "БТК" ЕАД и "Нет 1" ЕООД) и пазарът на предоставяне на фиксирана гласова телефонна услуга на дребно. Доколкото участниците в концентрацията се намират и във вертикални отношения на пазара на разпространение на радио и телевизионни програми на едро, е съобразено, че придобиващата група чрез "Нова Броудкастинг Груп" ЕООД и предприятията под негов контрол, продават на едро права за разпространение на телевизионни и радио програми, а "БТК" ЕАД и "Нет 1" ЕООД - купуват права за ТВ/радио разпространение на едро и осъществяват пренос чрез различни технологии до крайните клиенти, а оттам - пазарът на разпространение на радио и телевизионни програми на едро се явява горестоящ спрямо разположения надолу по веригата, пазар на разпространение на ТВ/радио програми на дребно, на който са активни "БТК" ЕАД и придобиваното предприятие "Нет 1" ЕООД. Правилно в решението си АССО приема, че от КЗК са анализирани всички посочени по-горе хоризонтално засегнати пазари, върху които концентрацията оказва въздействие. В атакуваното решение на Комисията от 15.04.2021 г., същите са подробно продуктово и географски дефинирани, като са обсъдени бариерите за навлизане на всеки един от тях, специфичните им характеристики, пазарните позиции на участниците в концентрацията и очакваните вероятни резултати от сделката, при което са направени фактически и правни изводи за наличие на предпоставките за нейното разрешаване, включително при съобразяване на заявените от КРС, "Теленор България" ЕАД и "А1 България" ЕАД и уведомителя "БТК" ЕАД, становища и данни. Така, в съответствие с данните по преписката, относно пазара на предоставяне на фиксиран достъп до интернет на дребно на национално ниво, са установени активни трима основни участници "БТК" ЕАД, "А1 България" ЕАД и "Булсатком" ЕАД, с комбиниран пазарен дял за 2019 г. от около 60% по брой абонати и 50% - въз основа на приходи, както и множество малки доставчици на услуги, с локално присъствие и незначителен пазарен дял. Отчетено е, че преди сделката пазарният дял на БТК е 20-30%, определен на база брой абонати за 2018 и 2019 г., а на придобиваните предприятия: в рамките от 0-5% за "Нет 1" ЕООД и "КомНет София" ЕАД, при което общият пазарен дял на участниците в концентрацията, формиран на база брой абонати възлиза на 20-30% за двете години и обединената група запазва съществуващото преди това за "БТК" ЕАД, място на този пазар на национално ниво, с пренебрежимо малък процент увеличение в резултат от нотифицираната сделка (включително при отчитане на придобиването на едноличен контрол върху "Цифрова Кабелна Телевизия" ООД - N3, по което е образувана преписка КЗК/211/21 г.) и пазарен дял, съпоставим с този на другия основен участник на пазара за тези години - "А1 България" ЕАД. При тези данни е направен обоснован извод, че добавянето на сравнително малките на национално ниво, пазарни дялове на предприятията-цел, концентрацията няма потенциал да доведе до значително увеличение на пазарната мощ на придобиващата група. Наред с горното и противно на необоснованите констатации на АССО, от КЗК е отбелязано, че основен ефект на разглеждания продуктов пазар, сделката има на територията на гр. София, на която "Нет 1" ЕООД и "КомНет София" ЕАД предлагат своите услуги с дялове, по данни на КРС, в рамките на 5-10% за 2018 г. и 2019 г. за първото от тях и 0-5% за 2018 г. и 2019 г. - за второто. В резултат, правилно е прието, че обединената група ще запази мястото, заемано от "БТК" ЕАД преди транзакцията, с общ пазарен дял от около 30-40% за 2018 г. и 2019 г., като на територията на гр. София, безспорен лидер при предоставянето на фиксиран достъп до интернет остава "А1 България" ЕАД, заедно с другия основен участник "Булсатком" ЕАД, а оттам и че на този пазар ще продължат да участват алтернативни играчи, оказващи дисциплиниращо конкурентно въздействие върху търговската политика на обединената група. Подчертано е, че с оглед условията за предоставяне на услуги на дребно на фиксиран достъп до интернет в страната, които не се различават до степен, оправдаваща определяне на регионални пазари и присъствието преди сделката, на "БТК" ЕАД, "А1 България" ЕАД и "Булсатком" ЕАД на национално ниво, с национално покритие на мрежите им, планираното придобиване не представлява навлизане на нов за придобиващото предприятие район, а конкуренцията е между всички участници на пазара на предоставяне на дребно на фиксиран достъп до интернет, независимо от типа на продукта (теснолентов, широколентов и специален достъп), режима на разпространение (напр. XDSL, оптични, кабелни), скоростта или технологията. С нотифицираната операция "БТК" ЕАД придобива предприятия, предоставящи интернет достъп чрез технологии, с които дружеството вече разполага и предоставя услуги, оттам и концентрацията не предпоставя създаване на значително предимство пред конкурентите му. Още повече, информацията за характеристиките, условията и цените на продуктите, предлагани на пазара на фиксиран достъп до интернет, е публична, потребителите могат лесно да я сравнят и без трудности да сменят доставчика си - предприятието няма пазарна сила да въздейства едностранно на пазара и потребителят също се явява балансиращ фактор, поддържащ ефективната конкуренция. Липсата на лицензионен или разрешителен режим, и големият брой активни оператори на този пазар (615 за 2019 г. по данни на КРС) на свой ред са изтъкнати в подкрепа на извода, че пазарът се отличава с преодолими бариери и е достъпен за навлизане на нови участници. По отношение на пазара на платена телевизия на дребно обосновано е прието, че през периода 2018-2019 г. водещи предприятия са "Булсатком" ЕАД, БТК и "А1 България" ЕАД, като по данни на КРС, предприятията, притежаващи над 1% от абонатите на платена телевизия в България към 31.12.2019 г. формират дял от почти 90% от пазара, която олигополна структура ще се запази и след осъществяване на сделката. Отечетен е дял на "БТК" ЕАД на база брой абонати и приходи от 20-30%, както и че през анализирания период, на национално ниво "Нет 1" ЕООД има пазарен дял на база брой абонати и приходи в рамките на едва 0-5%, при което общият пазарен дял на участниците в концентрацията е около 20-30%, с който обединената структура ще заеме второ място по брой абонати и трето - на база приходи. Нарастването на пазарната позиция на "БТК" ЕАД в резултат на сделката е в рамките 0-5%, в т.ч. при отчитане намерението на дружеството да придобие едноличен контрол върху "Цифрова Кабелна Телевизия" ООД (N3), което притежава аналогичен дял за тези две години, на база брой абонати и приходи, оттам и увеличението на пазарния дял на придобиващото дружество е пренебрежимо малко, като на практика не променя пазарната му позиция. По отношение на територията на гр. София пазарното присъствие на база брой абонати на "Нет 1" ЕООД е в рамките 5-10% за 2018 г. и 2019 г. (по данни на КРС), обосноваващо направения извод, че обединената група ще запази мястото си преди транзакцията с общ пазарен дял 30-40% за анализирания времеви период, а водещият участник на този пазар - "А1 България" ЕАД, остава със значителна преднина. При тези данни обосновано е прието, че сделката по същество ще доведе до промяна при телевизионна платформа кабелна телевизия, превръщайки "БТК" ЕАД във второто предприятие след "А1 България" ЕАД, имащо възможност да предоставя платена телевизия посредством всички видове телевизионни платформи кабелна, сателитна и IP, но това едва ли би имало антиконкурентни ефекти, тъй като предполага предлагане на по-добър продукт на потребителите и стимулира конкуренцията между участниците на пазара. При това е отбелязано, че пазарната позиция на обединената група ще е подобна на притежаваната и преди планираната транзакция, и ще продължи да се сблъсква с конкуренцията на алтернативни за потребителите предприятия, предвид пазарните позиции на "Булсатком" ЕАД и "А1 България" ЕАД, които и занапред биха имали значителна търговска сила за да упражняват ефективен конкурентен натиск върху обединената структура. Още повече, че засегнатият пазар се отличава с мобилност на абонатите, търсещи избор на телевизионни канали на конкурентни цени и сравняващи без затруднение публично достъпните оферти на различните оператори, оттам и потребителите лесно биха могли да сменят своя доставчик при наличие на по-атрактивна конкурентна оферта, а придобиващото предприятие - не би могло да има независимо поведение на пазара, тъй като последното се определя, както от поведението на основните му конкуренти, така и от това на потребителите. Наред с горното е отчетена липсата на правно-административни бариери за навлизане на пазара на разпространение на платена телевизия на дребно, както и че финансовите такива, свързани с необходимите инвестиции, не са трудно преодолими. Относно третият хоризонтален пазар - на предоставяне на фиксирани гласови телефонни услуги на дребно, е откроена тенденцията към намаляване на потребителското търсене и спада в броя на фиксираните телефонни постове през 2019 г. спрямо 2018 г. Доколкото основните участници на този пазар - "БТК" ЕАД, "А1 България" ЕАД и "Теленор България" ЕАД, формират малко под 100% от броя фиксирани телефонни постове и реализираните приходи от абонати и за изследвания период 2018-2019 г., "БТК" ЕАД като традиционен оператор на този пазар, има най-голям пазарен дял от около 60%, изчислен на база фиксирани телефонни постове и над 80%, изчислен на база приходи, обосновано е прието, че комбинираният пазарен дял на участниците в концентрацията за 2019 г. възлиза на около 60-70%, предвид несъществения пазарен дял в рамките на 0-5% на "Нет 1" ЕООД, респективно сделката не променя пазарното положение на придобиващото дружество, нито концентрацията би повлияла на ефективната конкуренция на засегнатия от сделката пазар. Обосновано КЗК определя като преодолими и съществуващите икономически и административно-правни (разрешение за ползване на ограничен ресурс номера от Националния номерационен план), бариери за навлизане на този пазар, на който са активни шест пъти повече предприятия в сравнение с тези, имащи право да предоставят мобилна телефонна услуга. В резултат е прието, че независимо от застъпените от КРС и отделни конкуренти, становища, нотифицираната сделка не би могла да доведе до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция на трите, определени от КЗК като "съответни", хоризонтални пазари, особено в резултат създаването или засилването на господстващо положение. Наред с горното, относно констатираните вертикални отношения на пазара на разпространение на радио и телевизионни програми на едро, между участниците в планираната сделка на пазара на разпространение на радио и телевизионни програми на едро, горестоящ спрямо разположения надолу по веригата, пазар на разпространение на ТВ/радио програми на дребно, на който оперират "БТК" ЕАД и придобиваното предприятие "Нет 1" ЕООД, като купуват права за ТВ/радио разпространение на едро и осъществяват пренос чрез различни технологии до крайните клиенти, от КЗК е осъществен анализ дали участниците в концентрацията имат стимул и способност след осъществяването й, да ограничат достъпа на реални или потенциални конкуренти на дефинирания, вертикално свързан пазар, в резултат от който е даден отрицателен отговор на този въпрос. Отбелязано е, че тъй като не са преки конкуренти, пазарните дялове на участниците в концентрацията не следва да се сумират с този на "Нова Броудкастинг Груп" ЕООД и предприятията под негов контрол, и така преценяваният от КЗК дял възлиза на 20-30%, при отчитане, освен дела на "Нет 1" ЕООД (в рамките на 0-5% за 2018 г. и 2019 г.) и на аналогичния, на "Цифрова кабелна телевизия" ООД (N 3), придобивано по друга изследвана в същия момент от КЗК, концентрация на предприятия. Изтъкнато е наличието на пазара на разпространение на радио и телевизионни програми на едро на друг основен участник - "БТВ Медия Груп" (част от ППФ Груп, контролираща българския телекомуникационен оператор "Теленор България" ЕАД), както и че "А1 България" ЕАД също притежава широко портфолио от разпознаваеми телевизионни канали, заедно с редица други международни и български телевизионни и радио оператори, които остават активни на пазара. В резултат е прието, че разглежданият пазар на телевизионно разпространение на едро след планираната сделка ще остане конкурентен. С оглед изразените от конкуренти опасения и доколкото по данни на КРС, "БТК" ЕАД е единственото предприятие, което пряко или чрез дъщерното си дружество "Нуртс България" ЕАД, предоставя наземно ефирно разпространение на телевизионни и радио програми на дребно, е отбелязано и че Закона за радио и телевизия (ЗРТ) и Закона за електронните съобщения (ЗЕС) гарантират осигуряването на недискриминационно и равнопоставено разпространение на лицензирани радио и/или телевизионни програми, тъй като "БТК" ЕАД е задължено по силата на т. 2.1.1. от разрешението си да осигури равнопоставеност между програмите, предвидени за радиоразпръскване чрез мрежата. Отбелязано е, че в правомощията на КРС е да задължи придобиващото дружество да разпространява определени от СЕМ телевизионни програми (чл. 49в ЗЕС), следователно то няма правна възможност да ограничи достъпа на конкурентите на новата група телевизионни оператори, до услугата наземно разпространение и съответно до аудиторията - потребителите на безплатна ефирна телевизия, още повече, че това би било и икономически неоправдано, тъй като би довело до намаляване на приходите на обединената група. Всеки абонат на платена телевизия е заинтересован да получи разнообразен избор на телевизионни канали в рамките на абонаментния си пакет и ако "БТК" ЕАД спре предоставянето на достъп до търсени телевизионни канали, ще премине към друг телевизионен платформен оператор, поради което, дори да има такава възможност, придобиваща група не би имала стимул да изключи напълно или частично конкурентите нагоре и/или надолу по веригата, и във всички случаи тази способност би била ограничена от поведението на крайните потребители. Предвид изложеното КЗК приема, че в резултат на сделката обединената група няма да има способност и стимул за ограничаване на ефективната конкуренция на вертикално засегнатите пазари при наличието на алтернативни оператори, които са в състояние да й оказват ефективен конкурентен натиск, респективно счита за неоснователни опасенията на "А1 България" ЕАД за възможно увеличаване на пазарния дял на "БТК" ЕАД в комбинация с медийното влияние на една от най-гледаните телевизии в страната, което може да увреди конкуренцията чрез предоставяне на повече медийно време на придобиващото предприятие. При това е съобразено, че предмет на процесната оценка е сделката между "БТК" ЕАД и "Нет 1" ЕООД, а не придобиването на "Нова Броудкастинг Груп" ЕООД от групата, към която принадлежи и "БТК" ЕАД, предмет на оценка в решение 37/14.01.2021 г. на КЗК. Отново във връзка с постъпилите по преписката негативни становища, по отношение пазара на предоставяне на пакетни услуги, Комисията е оценила дали нотифицираната сделка влече конгломератни ефекти, позволяващи на обединеното предприятие да комбинира предоставените от него продукти по начин, правещ го способно да използва силна пазарна позиция от един пазар на друг, чрез обвързване или обединяване, или други изключващи практики. Оценени са породените от сделката промени, във връзка с което е констатирано, че "БТК" ЕАД предоставя пакетни услуги, като офертите важат при едновременно сключване на нов срочен договор и/или продължаване срока на действащ договор, за най-малко два различни типа услуги, а именно: Домашен телефон, Домашен Интернет, Телевизия, Мобилна гласова услуга и/или Мобилен интернет, както и че "Нет 1" ЕООД също предлага различни видове пакетни услуги. В резултат е направен извод, че на национално ниво след концентрацията, "БТК" ЕАД ще запази първата си позиция при предоставянето на пакетни телеком услуги, следвано от "А1 България" ЕАД, с общ дял малко над 30% за 2019 г., а при предоставянето на пакет "ТВ и интернет" - ще се изравни с лидера "А1 България" ЕАД, с общ дял над 20% за 2019 г. Отчетено е, че заедно пазарното присъствие на "БТК" ЕАД и "Нет 1" ЕООД сред доставчиците общо на пакетни телеком услуги в гр. София по данни от КРС, е около 30-40% за 2018 г. и 40-50% - за 2019 г., при което "БТК" ЕАД ще запази втората си позиция след "А1 България" ЕАД. При по-тясно сегментиране на пакетните услуги до пакет "ТВ и интернет" на територията на гр. София през 2018 г. и 2019 г., е видно, че след концентрацията "БТК" ЕАД ще запази втора позиция с общ дял малко над 30% за 2018 г. и 2019 г. Предвид това, че и към момента на постановяване на решението на КЗК "БТК" ЕАД продава фиксирани и мобилни услуги на своите клиенти, предлагайки петте компонента в различни пакети, е прието, че планираната сделка не води до възможно обединяване на продукти, които не са могли да бъдат предлагани заедно, преди концентрацията. При това, обоснован е извода, че анализираните пазарни позиции на придобиващото предприятие на засегнатите от сделката пазари, правят малко вероятно то да има възможност да изключи конкуренти чрез пакетиране на услуги. Още повече, че основните му конкуренти вече предлагат такива услуги, включително фиксирани и мобилни. По тези съображения Комисията обосновано приема за малко вероятно пакетната стратегия на обединеното предприятие да доведе до излизане на конкуренти от пазара или до отслабване на техните конкурентни ограничения. Във връзка с откроения от КРС, като засегнат, пазар на висококачествен достъп на едро, от Комисията е отчетен определения с решение на КРС 412/11.08.2016 г., продуктов обхват на посочения пазар, както и че "Нет 1" ЕООД предоставя само "MAN достъп на едро", с начална точка на линията областен център София, а "БТК" ЕАД "национални линии под наем", "международни линии под наем" и "MAN достъп на едро", от които "национални линии под наем на едро" и "MAN достъп на едро" се предоставят на национално ниво и само част от тях са с начална точка на линията областен център гр. София, като по-голямата част от приходите на дружеството през 2019 г. са генерирани от предоставяне на линии под наем в традиционната им форма "национални линии под наем на едро" и "международни линии под наем на едро", които имат по-висока цена заради спецификата при организацията им. Отбелязано е, че предоставянето на услугата "MAN достъп на едро" отчита по-ниски приходи според годишния доклад на КРС за 2019 г., а основни конкурентни на "БТК" ЕАД при предоставяне на услугите в пазарните сегменти национални и международни линии под наем на едро са "Новател" ЕООД и "София Комюникейшънс" ЕАД, докато "Нет 1" ЕООД изобщо не предоставя такива услуги. При тези данни обосновано е прието, че припокриване на дейности на участници в концентрацията е налице единствено между "БТК" ЕАД и "Нет 1" ЕООД, и то само в сегмента "MAN достъп на едро" с начална точка на линията областен център гр. София. Съобразено е и че "MAN достъп на едро" се предоставя от общо 46 оператора, което сочи на силно конкурентна среда, както и обстоятелството, че на този пазарен сегмент "БТК" ЕАД е с пазарен дял от едва 0-5%, а "Нет 1" ЕООД 5-10%, и те не са основни пазарни участници, включително след придобиването на контрол върху "Цифрова Кабелна Телевизия" ООД (N3) с пазарно положение от 0-5%, като общият им пазарен дял е под 10-20%. Изтъкнато е, че при отчитане на данните изобщо за пазара на висококачествен достъп на едро, данните са за пазарен дял не по-голям от 20-30% на база брой линии и 10-20% - на база приходи за участниците в нотифицираната сделка. С оглед характеристиките на сегмента "MAN достъп" е направен и извода, че бариерите на този пазарен сегмент са преодолими, пазарът е конкурентен и има потенциал за развитие. При тези констатации обосновано е прието, че сделката няма да засегне конкуренцията на пазара на висококачествен достъп на едро. Изложени са мотиви и в подкрепа на извода за недоказаност на твърденията на "Теленор България" ЕАД, че сделката ще засегне пазара на достъп на едро до физическа инфраструктура, с позоваване на действащата регулаторна рамка - Директива (ЕС) 2018/1972, транспонирана в българското законодателство чрез ЗЕСМФИ, както и че пазарът на достъп на едро до физическа инфраструктура не е включен като отделен пазар в Препоръка (ЕС) 2020/2045 на ЕК относно съответните пазари на продукти и услуги в сектора на електронните съобщения. Отбелязано е, че съгласно решение 235/2019 г. на КРС са отпаднали основанията за специфични задължения относно достъпа до и/или съвместното ползване на пасивна инфраструктура (подземна канална мрежа), тъй като достъпът се регулира от ЗЕСМФИ, че пазарът на широколентов достъп до интернет на дребно в определено местоположение е относително конкурентен, със средно ниво на концентрация, а в изпълнение на законодателни разпоредби, от "БТК" ЕАД са публикувани Общи условия на достъп до и/или съвместното ползване на пасивна инфраструктура. По изложените съображения, Комисията приема за неоснователни всички изразени от КРС, жалбоподателя пред АССО и други конкуренти, опасения относно ефекта на сделката върху съответните пазари, изтъквайки, че на тях вече действат участници с пазарни дялове, сравними или по-високи от тези на "БТК" ЕАД, която пазарна ситуация няма да се промени. Отчетени са прозрачните пазарни условия на анализираните пазари, при които основните участници са в състояние да оказват конкурентен натиск върху търговското си поведение и никой не е в състояние да действа независимо от останалите, както и наличието на голям алтернативен избор за потребителите, предоставящ им възможност да преминават лесно към друг доставчик. В резултат е прието, че нотифицираната сделка следва да бъде разрешена при условията на чл. 26, ал. 4 ЗЗК (извод, подкрепен от данните и резултатите от ускореното проучване, изложени в нарочен доклад), съобразно правомощието на КЗК по чл. 82, ал. 3, т. 2 ЗЗК. Независимо от изложените в тази връзка, подробно обосновани мотиви, подкрепени от данните от осъщественото ускорено проучване и събраните по делото доказателства, АССО приема обаче, че в случая са били налице основанията за провеждане на задълбочено проучване (т.е. за постановяване на решение за започване на задълбочено проучване по реда на чл. 83 ЗЗК, при условията на друга от алтернативно посочените от законодателя в чл. 82, ал. 3 ЗЗК, възможности тази по т. 4). В тази връзка следва да се отбележи, че в атакуваното решение на административния съд не са направени различни от обективираните в акта на КЗК, изводи за "съответни пазари", които да са от значение за дължимата от КЗК и съда, оценка на концентрацията. Напротив - схематично са отразени, иначе подробните проучвания на КЗК относно дефинираните от нея "съответни" пазари, както и на тези, реализирани във връзка с визираните, като засегнати в становищата на КРС, "Теленор България" ЕАД и "А1 България" ЕАД, пазари и пазарни сегменти (например пазара на пакетни услуги и висококачествен достъп на едро), при което са направени необосновани и вътрешно противоречиви изводи, за липсата на такова обсъждане. Съгласно чл. 26, ал. 4 ЗЗК (в приложимата актуална редакция на закона по ДВ бр. 17/2021 г.) Комисията разрешава концентрация между предприятия, ако тя не води до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция на съответния пазар, особено в резултат на създаване или засилване на господстващо положение. В случая, при извършването на оценка на концентрацията и ефекта, който тя ще породи, Комисията съобразно правилото на чл. 26, ал. 2 (в посочената редакция на закона), правилно е отчела структурата на съответните пазари, действителната и потенциална конкуренция между предприятията, положението на предприятията на съответните пазари преди и след концентрацията, икономическата и финансовата сила на участниците в концентрацията, наличието на сила на купувача, възможните алтернативи за избор на доставчици и клиенти, техния достъп до доставки или до пазари, тенденциите в търсенето и предлагането на съответните стоки и услуги, интересите на потребителите, бариерите за навлизане на съответните пазари, както и всички други, относими в конкретната хипотеза, обстоятелства. При постановяване на решението на КЗК е съобразена и приетата с нейно решение 393/21.04.2009 г. по докладна записка вх. ДЗП-264/15.04.2009 г., при условията на чл. 44, ал. 3, вр. чл. 8, т. 14 от Закона за защита на конкуренцията, Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар (Методиката), предназначена за проучване и определяне на пазарното положение на предприятията във връзка с прилагането на разпоредбите на ЗЗК по отношение на концентрация между предприятия по чл. 22 ЗЗК, както и на други действия, които могат да доведат до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. В нея е подчертано, че определянето на съответния пазар е главен инструмент за установяване и определяне на границите на конкуренцията между предприятията, с цел да се идентифицира по систематичен начин конкурентната среда, в която те работят, в т.ч. и като основа за изчисляване на пазарните дялове при оценка на контрола при концентрации. Аналогично на легалните определения в § 1, т. 15 ДР ЗЗК, според Методиката "съответен пазар", в който се оценяват условията на конкуренция, се състои от продуктов и географски пазар, като продуктовият включва всички стоки и услуги, които могат да се приемат от потребителите като взаимозаменяеми или заместими по отношение на техните характеристики, цени и предназначение, а географският - определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседните райони. Изрично е подчертано, че специфично за дефиниране на съответните продуктово-географски пазари при концентрациите е, че се оценяват само тези пазари, върху които операцията ще окаже въздействие, както и че главните източници на конкурентен натиск върху предприятията са три: взаимозаменяемост при търсене, взаимозаменяемост при предлагане и потенциална конкуренция, със съответно дефиниране на тези понятия, налагащи извод, че предприятие (или група от предприятия) не може да има значително и преобладаващо влияние върху условията на продажби и основно върху цените, ако потребителите са в състояние лесно да преминат към потребление на взаимозаменяем продукт или към друг доставчик, каквито възможности са налице в анализираните случаи. Съгласно Методиката, главна цел при определяне на съответния пазар е да се установи дали потребителят има действително избор по отношение на конкретния продукт в определена географска територия, като е подчертано значението на потенциалната конкуренция, като източник на конкурентен натиск, предполагаща извършването на анализ на реалната и възможна конкуренция от гледна точка на наличието на бариери за навлизане в извършването на анализираната икономическа дейност и преодолимостта им, с посочване на техния икономически или правен характер. Видно от съдържанието на атакуваното пред АССО решение на КЗК и документите, по които то е издадено, такъв подробен анализ действително е извършен, в съответствие с приложимата Методика. В решението от 15.04.2021 г. изрично е отбелязано, че според Методиката, притеснителен съвкупен пазарен дял на концентриращи се дружества може да бъде дял, надхвърлящ 40%, тъй като може да доведе до установяване на господстващо положение и в резултат на това да се увеличи риска за конкуренцията от гледна точка на пазарната сила и намаляване на броя на конкурентите, както и че когато общият пазарен дял на предприятията-участници в концентрацията не надхвърля 15% на съответния пазар (ако участниците са конкуренти) или 25% на всеки от съответните пазари, на които те оперират (ако не са конкуренти), концентрацията няма потенциал да възпрепятства съществено конкуренцията. Взето е предвид, че планираната концентрация принципно може да доведе до хоризонтални и/или нехоризонтални ефекти, с определяне на хоризонталните, като произтичащи от концентрация, когато участниците в сделката са действителни или потенциални конкуренти на един или повече от съответните пазари, а нехоризонтални ефектите, произтичащи от концентрация, когато засегнатите предприятия извършват дейност на различни съответни пазари - вертикално или тясно свързани съседни пазари. При постановяване на атакуваното пред първата инстанция решение, са съобразени Насоките относно оценката на хоризонталните сливания съгласно Регламент на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (2004/С 31/03) (Насоките за хоризонталните сливания), които налагат отграничаването на два основни начина, по които концентрацията между действителни или потенциални конкуренти на един и същ съответен пазар може значително да възпрепятства ефективната конкуренция - чрез координирани и/или некоординирани ефекти, като концентрация, пораждаща некоординирани ефекти може значително да възпрепятства ефективната конкуренция чрез създаване или укрепване на господстващото положение на едно предприятие, което обикновено след сделката има значително по-голям пазарен дял от следващия конкурент на съответния пазар. Доколкото според Насоките за хоризонталните сливания, сливанията на олигополистични пазари също могат да доведат до пречка за конкуренцията, когато включват премахване на важни конкурентни ограничения, които страните са упражнявали преди това един на друг, с намаляване на конкурентния натиск върху останалите конкуренти, дори и когато има малка вероятност за координация между членовете на олигопола, правилно от КЗК са изследвани възможностите за постигане на условия за координация и дали последната би била устойчива, при което въз основа наличната информация за структурните характеристики на съответните пазари, в т.ч. миналото поведение на предприятията, обосновано е прието, че са налице условията за разрешаване на концентрацията. Взети са предвид изброените в Насоките за хоризонталните сливания, множество фактори, повлияващи вероятността от възникване на значителни хоризонтални некоординирани ефекти от сливането, като например: големи пазарни дялове на сливащите се дружества, обединяващите се предприятия да са близки конкуренти и наличието на ограничени възможности за клиентите да сменят доставчика или когато сливането би премахнало важна конкурентна сила, както и че всички те се прилагат еднакво ако сливането би създало или укрепило господстващо положение, или по друг начин значително би възпрепятствало ефективната конкуренция поради некоординирани ефекти, като не е необходимо да са вкупом налице, за да направят вероятни значителните некоординирани ефекти. Така, след задълбочен анализ налице ли са горепосочените фактори, както и тези, визирани в Насоките за хоризонталните сливания, като противодействащи на вредното въздействие на сливането върху конкуренцията, включително вероятността от покупателна мощ, навлизане на пазара и ефективност, е прието, че не са налице пречки за издаване на исканото разрешение. Решението на КЗК изрично е обосновано и от гледна точка на Насоките за оценяване на нехоризонтални сливания, съгласно които обикновено нехоризонталните концентрации е по-малко вероятно да възпрепятстват значително ефективната конкуренция, отколкото хоризонталните концентрации, при които се елиминира пряк конкурент. Възможните антиконкурентни ефекти, които биха могли да настъпят при осъществяването на вертикални концентрации е ограничаването на достъпа на реални или потенциални конкуренти на някой от дефинираните вертикално свързани пазари, по който начин същите биват поставени в неизгодно положение да се конкурират или са принудени да се оттеглят от пазара. За целта КЗК, като и ЕК в своята практика, изследват доколко е налице способност и стимул на участниците в концентрацията след нейното осъществяване да предприемат такова антиконкурентно поведение. В тази връзка е осъществено проучването от страна на Комисията, в резултат от което е прието, че нотифицираната сделка води до хоризонтално припокриване между дейностите на участниците в концентрацията на трите посочени по-горе продуктови пазари: пазар на предоставяне на фиксиран достъп до интернет на дребно; пазар на предоставяне на платена телевизия на дребно; пазар на предоставяне на фиксирана гласова телефонна услуга на дребно, както и че са налице определени вертикални отношения между участниците в планираната сделка на пазара на разпространение на радио и телевизионни програми на едро. При това изрично е отбелязано, че въпросът за географския обхват на първите два пазара е оставен отворен - национален или съответстващ на покритието на мрежата на съответния оператор, доколкото неговата по-тясна/по-широка дефиниция не влече промяна в резултата от конкурентната оценка, а пазарът на предоставяне на фиксирана гласова телефонна услуга на дребно е определен категорично като такъв с национален географски обхват. Действително, както е отбелязал и АССО в решението си, предвид актуалната редакция на приложимите в случая норми на глави Пета и Десета от ЗЗК, с цел повишаване на ефективността и разширяване на обхвата на уредения в ЗЗК предварителен контрол върху концентрациите, понастоящем КЗК осъществява т.нар. тест за съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, прилаган от ЕК в съответствие с Регламент на Съвета 139/2004 г. относно контрола върху концентрациите между предприятия (Регламент за сливанията), възприет и в законодателствата на останалите държави членки. С въвеждането му са разширени правомощията на КЗК за забрана на концентрация между предприятия или разрешаването й при определени условия, като е достатъчно да се установи, че е налице значително засягане на конкуренцията на пазара, доколкото такова може да е налице не само в резултат създаването или засилването на господстващо положение, но и вследствие на промяна на условията на конкуренция след осъществяването на концентрацията, която на свой ред да наруши конкуренцията на операторите на съответния пазар и да засегне интересите на потребителите, чрез увеличаването на пазарната мощ на обединената група. В този смисъл е и приложимата разпоредба на чл. 83 ЗЗК (след изменението на закона по ДВ бр. 17/2021 г.), според която задълбочено проучване на концентрацията се извършва, когато в резултат оценката, извършена при ускореното проучване Комисията установи, че концентрацията поражда сериозни съмнения, че в резултат на осъществяването й съществено ще се възпрепятства ефективната конкуренция на съответния пазар, особено в резултат на създаване или засилване на господстващо положение. Но видно от процесното решение на КЗК, с него е оценен ефекта върху съответните пазари на нотифицираната сделка по всички критерии за извършване на това оценяване, съгласно актуалната редакция на чл. 26 ЗЗК, и е направен обоснован извод за наличие на предпоставките по ал. 4 на същия текст, като изцяло неправилни са направените от АССО, изводи в обратен смисъл. В случая, както вече беше отбелязано по-горе, производството пред КЗК е образувано и проведено в съответствие с изискванията на чл. 39, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 6 и чл. 78 и сл. ЗЗК, по повод уведомление от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, подадено на основание чл. 24, ал. 1 ЗЗК, за намерението да придобие пряк контрол върху "Нет 1" ЕООД и косвен - върху дъщерното му дружество "И Ти Ви" ЕООД, както и пряк контрол върху "КомНет София" ЕАД, чрез закупуване на 100% от техните дялове/акции, в което е извършена оценка на концентрацията, при спазване на установените в глава Десета ЗЗК, административнопроизводствени правила. Преценката на доказателствата по делото обуславя извода, че Комисията точно е определила пазарното положение на участниците в концентрацията на съответните пазари, за всеки от които е извършила анализ и оценка на концентрацията, с изследване на пазарните им дялове и нивата на концентрация. За нуждите на проучването са изследвани отношенията на упражняван контрол от предприятия спрямо придобиващото предприятие и придобиваните предприятия, респективно контрола който участващите в концентрацията предприятия упражняват спрямо предприятия по смисъла на чл. 22, ал. 3 ЗЗК. Преди да постанови решението си в закрито заседание и при условията на чл. 82, ал. 3, т. 2 ЗЗК, в съответствие с чл. 24, ал. 1 ЗЗК КЗК е установила оборотите на участниците в концентрацията, обосноваващи компетентността й за произнасяне по уведомлението. Съобразени са разпоредбите на Регламент (ЕО) 139/2004 на Съвета от 20.01.2004 г. относно контрола върху концентрациите между предприятия, Регламент (ЕО) 802/2004 на Комисията от 21.04.2004 г. за прилагане на Регламент (ЕО) 139/2004 на Съвета от 20.01.2004 г. относно контрола върху концентрациите между предприятия, Регламент (ЕО) 1033/2008 на Комисията от 20.10.2008 г. за изменение на Регламент (ЕО) 802/2004 на Комисията от 21.04.2004 г. за прилагане на Регламент (ЕО) 139/2004 на Съвета от 20.01.2004г. относно контрола върху концентрациите между предприятия, ведно с Насоките относно оценката на хоризонталните сливания съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (2004/С 31/03) и Насоките за оценяването на нехоризонтални сливания, извършено съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (2008/С 265/07). След образуване на производството по чл. 78, ал. ЗЗК и в изпълнение на правилото на чл. 80, ал. 1 ЗЗК, от Комисията е извършено ускорено проучване с подробен и обективен анализ и оценка на относимите към производството характеристики за забрана или допускане на концентрация на предприятия, при съобразяване на горепосочените актове и приложимите в тази връзка изисквания на ЗЗК, в т.ч. текста на неговия чл. 26 (по ДВ бр. 17/2021 г.), налагащ при оценка на концентрация да се държи сметка за необходимостта от поддържане и развитие на конкуренцията на съответния пазар, да се вземат предвид обстоятелства, като структура на съответните пазари, действителната и потенциална конкуренция между предприятията, положението им преди и след концентрацията, икономическата и финансовата сила на участниците в концентрацията, наличието на сила на купувача и възможни алтернативи за избор на доставчици и клиенти, технически и икономически прогрес, осигуряващ ползи за потребителите в резултат на концентрацията, тенденциите в търсенето на съответните стоки и услуги, интересите на потребителите, правни, административни, икономически или други бариери за навлизане на съответните пазари, както и всички други относими към конкретната хипотеза обстоятелства, включително дали концентрацията има за цел или резултат координиране на конкурентното поведение на предприятия, които остават независими. Въз основа на проучването са направени обосновани и законосъобразни изводи, че концентрацията не поражда сериозни съмнения, че в резултат от осъществяването й съществено ще се възпрепятства ефективната конкуренция, особено в резултат от създаване или засилване на господстващо положение на придобиващото предприятие, още повече, че се създават някои условия за подобряване на пазарните структури в областта на телекомуникационните услуги, без очаквани негативни последици за бизнеса и потребителите в тази област. Подробният анализ и оценка на отделните съответни пазари, в т.ч. дефинирания като вертикално засегнат, както и тези на предоставянето на пакетни услуги и обсъдените по-горе пазарни сегменти от пазара на висококачествен достъп на едро, и съпоставката на наличните пазарни дялове на придобиващото и придобиваните предприятия, също налагат извода, че не се установява значително засилване на пазарните им позиции, спрямо тези, които са имали преди концентрацията. КЗК обективно е дефинирала продуктовите и географски пазари, като въз основа на анализа на ефекта от концентрацията е извела законосъобразни изводи, че тя няма да доведе до съществено засягане на ефективната конкуренция на обследваните пазари, особено в резултат на създаване или засилване на господстващо положение. Другояче казано, данните по делото налагат извода, че в случая са били налице предпоставките по чл. 82, ал. 3, т. 2 ЗЗК, във връзка с чл. 26, ал. 4 от същия закон, след приключване на ускореното проучване, включващо подробен и ефективен анализ и оценка на относимите обстоятелства, за разрешаване на концентрацията, а не както неправилно приема АССО тези по чл. 83, ал. 2 ЗЗК, налагащи да се пристъпи към задълбочено проучване. КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което и оспорването на постановеното от нея решение от 15.04.2021 г., като неоснователно е следвало да бъде отхвърлено. Наместо това, като е отменил законосъобразното решение на КЗК, АССО е постановил необосновано решение, в противоречие с приложимия материален закон, което следва да бъде отменено. Предвид това и изяснеността на спора от фактическа и правна страна, следа да бъде постановен нов акт по съществото на спора за отхвърляне на жалбата, с която е сезиран първоинстанционния съд, като неоснователна. С оглед изхода от спора и основателността на двете касационни жалби, следва да бъдат уважени направените от касаторите в настоящото производство, искания за присъждане на разноски. Поради това и жалбоподателят в първоинстанционното производство - "Йеттел България" ЕАД, следва да бъде осъден да заплати на КЗК сумата от 900лв направени за производството разноски, от които 500лв държавна такса, изплатена по настоящото дело и юрисконсултско възнаграждение в размер на по 200лв за производствата пред АССО и ВАС, или общо сумата от 400лв, а на "БТК" ЕАД - претендираните по представен списък, направени разноски по делото, в размер общо на 13 735лв, включващи държавна такса в размер на 2 000лв, както и по 5 867.50лв адвокатско възнаграждение за всяка съдебна инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, настоящият състав на четвърто отделение на Върховния административен съд,