Решение № 14854 от 3.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8340/2018 г.

Решение № 14854 от 3.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8340/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) срещу решение № 230 от 23.05.2018 г. постановено по административно дело № 114 по описа за 2018 г. на Административен съд Велико Търново (АС - Велико Търново). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Излага съображения за недопустимост на съдебното производство по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни фондове (ЗУСЕСИФ). Счита, че по силата на чл. 1, ал. 2 и пар. 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ законът е приложим по отношение на средствата от Европейския фонд за морско дело и рибарство, който финансира Програма за морско дело и рибарство за периода 2014 – 2020 г., но не и по отношение на средствата от Европейския фонд за рибарство, предоставяни чрез Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007-2013 г., по която ИАРА е управляващ орган (УО) и по която "Шаварна Биопарк" ООД е бенефициент. Излага съображения, че обжалваното писмо не представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 АПК, тъй като при издаването му изпълнителният директор на ИАРА не е действал в качеството си на административен орган. С подписването на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП), управляващият орган придобива качеството на страна по договора и актовете, които издава във връзка с изпълнението на договора не са индивидуални или общи административни актове. Предвид изложеното прави искане за отмяна на съдебното решение. Ответникът – "Шаварна Биопарк" ООД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АСВТ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. С обжалваното решение съставът на АС - Велико Търново е отменил като незаконосъобразна финансова корекция, наложена с покана за доброволно изпълнение изх. № 2600-2763 от 05.02.2018 г. на ръководителя на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" за програмен период 2007 – 2013, изпратил е преписката за ново произнасяне на органа и е присъдил разноски с оглед изхода на спора. За да постанови решението си, съдът е изложил, че между ООД "Шаварна Биопарк" и Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ № 231/16.09.2013 г. за проект "Изграждане на нова рибопреработвателна единица – предприятие за преработка на прясна и охладена риба с административна сграда" по мярка 2. 6 "Инвестиции в преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура". Първоначално одобрената помощ възлиза на 1 349 227, 13 лв., от които 75% се осигуряват от Европейския съюз, а 25% от Държавния бюджет на Република България. Проектът е изпълнен в договорените срокове – през 2015 г., заплатени са допустими разходи 1 257 019, 56 лв., извършена е проверка на място и е оторизирано и последното дължимо плащане. Във връзка със задължението на получателя на помощта през следващите 5 години да използва придобитите активи по предназначение, от управляващия орган е извършена проверка на дейността на актива през 2016 г. Представени са документи, въз основа на които е установено, че количеството преработена риба е по-голямо от прогнозното количество по представения бизнес план. От проверяващите е отправен сигнал за нередност, за който е уведомено дружеството и са изискани допълнително доказателства. На 29.01.2018 г. е изготвен доклад по сигнала за нередност, в който се приема, че е налице нередност, изразяваща се в неизпълнение на целите на проекта и неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма заложена в таблица 4 от Инвестиционното намерение, част Б, неразделна част от Заявление за кандидатстване. Установеното неизпълнение на производствената програма за първата година /2016 г./ спрямо действително декларираното количество реализирана продукция е 100%. Този извод е мотивиран от същественото разминаване между декларираното през 2016 г. преработено и продадено количество риба и проектния капацитет на предприятието. В инвестиционното намерение техническият капацитет на предприятието е преработка на 2 тона суровина на ден, от която се произвеждат пресни рибни разфасовки 500 кг/ден, варено пушени рибни деликатеси 400 кг/ден и овкусени /мариновани/ рибни заготовки /600 кг./ден. ООД "Шаварна Биопарк" представя данни за преработени по 6 тона на ден. Изискана е допълнително информация от автора на технологичния проект, който отговаря, че капацитета на обекта е 2 тона на входа на обекта, а не 2 тона готов продукт, реалния капацитет може да е различен от проектния, но не може да го надхвърли, площите за съхранение са заложени за престой от 3 до 5 дни. От представените от дружеството фактури, приемо-предавателни протоколи, договори, платежни документи е видно, че то сключва договор за преработка на риба с трето лице. Произведената продукция първо се фактурира, заплаща, а след това се предава. Предавателните протоколи са издадени на 30.09.2016 г. за 180, т. продукция /60 филетирана, 60 маринована и 60 пушена/, на 03.11.2016 г. за 135, т. продукция /45 филетирана, 45 маринована и 45 пушена/ и на 16.12.2016 г. за 180, т. продукция /60 филетирана, 60 маринована и 60 пушена/. Така посочените стойности не съответстват на капацитета на обекта за преработка на ден и за съхранение на продукция. Изисканите допълнително данни за заявки от възложителя за преработка и предаване на риба за преработка не са представени. Направено е предложение за налагане на финансова корекция в размер на 5% върху изплатената и сертифицирана към момента на констатиране на нарушението безвъзмездна финансова помощ от 1 257 019, 56 лв. От управляващия орган са издадени Решение № РД-52/31.01.2018 г. за регистриране на нередност и Покана за доброволно изпълнение изх. № 2600-2763/05.02.2018 г., връчени едновременно на дружеството на 08.02.2018 г. При така изложеното от фактическа страна, съдът е приел, че именно поканата за доброволно изпълнение представлява индивидуален административен акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, тъй като тя съдържа изявление относно вида и основанието за налагане на финансова корекция и създава задължение за своя адресат. Видно от изявление на процесуалния представител на ответника в съдебно заседание на 21.03.2018 г. решение за приключване на нередността, с което се налага и финансова корекция се издава след като получателят на помощта заплати определената с покана за доброволно изпълнение сума. Ако тази сума не бъде заплатена в НАП се изпращат Решението за констатиране на нередност и поканата за доброволно изпълнение, представляващи според страната изпълнителен титул. Въз основа на така установеното, съдът е обосновал извод, че именно поканата за доброволно изпълнение представлява правопораждащия факт, в резултат на който за жалбоподателя е възникнало задължение за заплащане на определена сума. Първоинстанционният съд е посочил, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила водещи до неговата законосъобразност. След анализ на разпоредбата на чл. 73 ЗУСЕСИФ и чл. 28, чл. 13 и чл. 14 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата), съдът е посочил, че след като решението за регистриране на нередност и акта за определяне на финансова корекция са връчени едновременно, фактически се е стига до лишаване на дружеството-жалбоподател от възможността да вземе участие в производството по налагането на финансовата корекция, което е съществено процесуално нарушение, тъй като се е нарушило правото му на защита. Съдът е констатирал и нарушение на изискванията на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, тъй като никъде в обжалвания административен акт не е посочено, че се касае за финансова корекция, съответно не са цитирани приложимите норми на чл. 73 ЗУСЕСИФ, като е недопустимо по тълкувателен път да се извежда волята на административния орган. Решението е неправилно В ЧАСТТА, с която съдът е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне и е правилно В ОСТАНАЛАТА МУ ЧАСТ, по следните съображения:. В чл. 173 АПК са посочени изрично правомощията на съда при нищожност или отмяна на административния акт. Когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган при обявяване нищожност или отмяна на административния акт, съдът решава делото по същество. Но извън тези случаи, както и когато актът е нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява решаването на въпроса по същество, съгласно чл. 173, ал. 2 АПК съдът изпраща преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Изпращането на преписката има за правна последица създаване на висящност на административното производство, което следва да приключи с нов административен акт. В случая административното производство за определяне на финансова корекция започва по инициатива на административен орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негово субективно право или законни интереси. Затова отмяната на издадения административен акт не възстановява висящност на административното производство, което да е необходимо да приключи с нов административен акт. В случая с отмяната от съда на оспорения административен акт е получена търсената защита. Като е върнал преписката за ново произнасяне, съдът е постановил решение в оспорената част извън хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК. По изложените съображения съдебното решение следва да бъде отменено в частта, с която е изпратена преписката на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за ново произнасяне. Неоснователни са направените от касатора възражения, за неприложимост на ЗУСЕСИФ по отношение на средствата, предоставяни от Европейския фонд за рибарство по Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" за програмния период 2007 - 2013 г., респективно за недопустимост на производството по реда на този закон. На първо място, създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено. На следващо място, противно на изложеното в жалбата, установеното в пар. 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ запазено действие на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007 - 2013 г., не води до извод за неприложимост на закона спрямо правоотношения по повод определяне на финансови корекции за програмния период 2007 г. - 2013 г. При липса на изрична разпоредба, която да установява приложимост на закона само по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., няма законово основание той да не се прилага по отношение на всички правоотношения, предмет на закона, независимо от програмния период. Не може да бъде споделен и доводът на касатора, че оспореният в първоинстанционното производство акт няма характер на индивидуален административен акт, тъй като е издаден от УО в качеството му на страна по облигационно правоотношение, а не в качеството му административен орган. С влизане в сила на ЗУСЕСИФ, актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция, е индивидуален административен акт и защитата срещу него се осъществява по реда на чл. 27, ал. 3 и 5-7 ЗУСЕСИФ, т. е. по реда на АПК. В случая волеизявлението за определяне на финансова корекция се съдържа Поканата за доброволно изпълнение, която е издадена на 05.02.2018., т. е. след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, и което пряко засяга законни права и интереси на адресата "Шаварна Биопарк" ООД, поради което и при липса на друг акт за определяне на финансовата корекция, предвиденият ред за защита на засегнатите от акта лица се осъществява именно по реда на АПК. Предвид изложеното настоящата инстанция намира, че изводът на АС Велико Търново за приложимост на ЗУСЕСИФ е правилен. Настоящият съдебен състав споделя изводите в оспореното съдебно решение за допуснати от страна на УО съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на процесния административен акт. Видно е от доказателствата по делото, че с придружително писмо изх. № 2600-2763