Решение № 7303 от 23.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5354/2012 г.

Решение № 7303 от 23.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5354/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "ЕНЕРГО РЕМОНТ СТРОЙ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Триадица", ж. к. "Манастирски ливади" - Б № 17, представлявано от Управителя - Стефан Милков Даскалов, срещу Решение № 313 от 20.03.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 157/2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 031 от 02.02.2012 г. на Кмета на Община Горна Малина. Жалбоподателят счита решението на КЗК за незаконосъобразно по своята правна същност с оглед обстоятелството, че е достигнала до съвършено неправилни изводи по фактическата и правна страна на спора. Твърди, че КЗК не е съобразила обстоятелството, че в офертата му се съдържа банкова референция от 07.12.2011 г., която покрива многократно изпълнението на минималните изисквания по процедурата за разполагаеми средства в размер на 50 000 лева и не е налице нередовност, както всъщност е приела комисията на възложителя. Независимо от това счита, че дружеството е изпълнило изискванията на комисията по представения Протокол № 1/12.12.2011 г. като в рамките на определения 5 дневен срок е представило допълнителна банкова референция от дата 20.12.2011 г. За неправилно жалбоподателят счита изразеното от КЗК в решението становище, че се нарушавал принципа на равнопоставеност на участниците, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, защото допълнителната банкова референция от 20.12.2011 г. не удостоверява нови обстоятелства, а само конкретизира и доуточнява вече представени по първоначалната банкова референция от 07.12.2011 г. По тези и други изложени съображения счита отстраняването си от по-нататъшно участие в процедурата за незаконосъобразно, поради което моли решението на КЗК да бъде отменено и преписката върната за продължаване на процедурата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът - Кмета на Община Горна Малина, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, счита я за неоснователна и моли решението на КЗК да бъде потвърдено. Представя Писмени доводи. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Хидрострой София" ЕООД, гр. София, не взема отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Жалбата на "ЕНЕРГО РЕМОНТ СТРОЙ" ЕООД, гр. София е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 313 от 20.03.2012 г. по преписка № КЗК - 157/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП /§ 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП, ДВ бр. 93 от 25.11.2011 г./, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Енерго Ремонт Строй" ЕООД срещу Решение № 031/02.02.2012 г. на кмета на Община Горна Малина, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Почистване, укрепване и оформяне профила на река Макоцевска в землището на село Горна Малина", открита с Решение № 290/18.11.2011 г. За да постанови този резултат, КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че незаконосъобразно е бил отстранен от участие в обществената поръчка. В тази връзка е установила, че в Плик № 1 от офертата на жалбоподателя е приложена Банкова референция от 07.12.2011 г., издадена от "Райфайзенбанк (България)" ЕАД, от която не може да се установи дали участникът отговаря на изискването на възложителя, обективирано в т. III. 2.3) от Обявлението, "да разполага с ликвиден работен капитал за финансиране на работите в размер, под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства - в размер на не по-малко от 50 000 лева". Затова комисията е изискала, на основание чл. 38, ал. 7 и ал. 8 от НВМОП жалбоподателят да представи банкова референция, от която да е видно, че разполага с ликвиден работен капитал за финансиране на работите в размер на не по-малко от 50 000 лв. В указания срок жалбоподателят е представил банкова референция с цел отстраняване на допусната от него нередовност в офертата, която е с дата на издаване 20.12.2011 г. Тази банкова референция удостоверява наличието на посочените в нея обстоятелства от датата на издаването й, а именно 20.12.2011 г., тоест към крайния срок за подаване на офертите 09.12.2011 г., участникът не е успял да докаже, че отговаря на изискването заложено от възложителя, по т. III. 2.3.) от Обявлението, което представлява нарушение на чл. 11, ал. 1 от НВМОП. КЗК е счела, че допълнително изисканият и представен документ трябва да съдържа информация за обстоятелства, които са били налице към датата на подаване на офертата, но не и за такива след тази дата, като е посочила, че при условие, че така представената банкова референция е била приета за надлежно доказателство по отношение на заложеното от възложителя изискване, би се стигнало до нарушаване на принципа за равнопоставеност на участниците в процедурата (чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП), доколкото всички участници са длъжни да удостоверят наличието на средства на разположение в размер не по-малко от 50 000 лв. към крайната дата за подаване на офертите за участие в процедурата, но не и след тази дата. По тези съображения КЗК е стигнала до извода, че комисията законосъобразно е отстранила от участие в процедурата "Енерго Ремонт Строй" ЕООД на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, доколкото и след дадената му възможност по чл. 38, ал. 8 от НВМОП да отстрани допуснатото от него нарушение, офертата му остава непълна и неотговаряща на минималните изисквания за допустимост, заложени от възложителя. КЗК е счела, че се явява безпредметно изследване по същество на другите твърдения посочени в жалбата на "Енерго Ремонт Строй" ЕООД, касаещи законосъобразността на отстраняването му, доколкото направените по тях констатации не биха могли да санират допуснатите от жалбоподателя пропуски при изготвяне на офертата му, както и да бъдат основание за допускането му до по-нататъшно участие в процедурата. Така постановеното решение е незаконосъобразно. Видно от обжалваното пред КЗК решение № 031/02.02.2012 г. на Кмета на Община Горна Малина, участникът "Енерго Ремонт Строй" ЕООД, гр. София е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата по възлагане на малка обществена поръчка за строителство с предмет: "Почистване, укрепване и оформяне профила на река Макоцевска в землището на с. Горна Малина", на няколко основания. КЗК е обсъдила само едното от тях и е счела, че е безпредметно да разглежда другите, но това становище е неправилно, защото тя е длъжна да се произнесе по всички посочени в жалбата обстоятелства. Отделен е въпроса, че настоящият състав на ВАС не споделя изложеното в решението по отношение на банковата референция, издадена от "Райфайзенбанк /България/" ЕАД. Не се спори, че изискването на възложителя в т. III. 2.3.) от Обявлението за обществената поръчка е участникът "да разполага с ликвиден работен капитал за финансиране на работите в размер, под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства - в размер на не по-малко от 50 000 лева". От съдържанието на представената банкова референция с дата 07.12.2011 г. действително не може да се установи дали участникът има на разположение средства в размер на не по-малко от 50 000 лева, затова правилно комисията на възложителя е изискала видно от Протокол № 1/12.12.2011 г. допълнително "извлечение от банкова сметка, банкова референция за наличен депозит или гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства в размер на не по-малко от 50 000 (петдесет хиляди) лева". В тази връзка следва да се отбележи, че какъвто и документ да бъде представен допълнително, той ще носи дата след изтичане на срока за получаване на офертите. Още по-повече това се отнася за документ издаден от банка, който е немислимо да бъде антидатиран. След като има ограничение при плащанията в брой за суми над 15 000 лева съгласно Закона за ограничаване на плащанията в брой, като плащания над тази стойност (каквато е и изискваната от възложителя сума от минимум 50 000 лева) на територията на страната се извършват само чрез превод или внасяне по платежна сметка (чл. 3 от закона), безспорно документ доказващ разполагаеми средства може да бъде издаден само от банка. Тоест дадената от комисията на възложителя възможност за доказване чрез "друга приемлива форма" е практически неизпълнимо. Следователно единственият документ, с който може да се докажат разполагаемите средства е документ от банка, а той не може да бъде издаден със стара дата и комисията на възложителя не е следвало да предлага за отстраняване от участие такъв участник, който е представил документ с по-късна дата от датата на подаване на офертите - 09.12.2011 г. С оглед изложеното, решението на КЗК ще трябва да бъде отменено и преписката върната отново на КЗК за произнасяне по останалите оплаквания в жалбата на "ЕНЕРГО РЕМОНТ СТРОЙ" ЕООД, гр. София, които на практика изобщо не са разгледани по същество. Следва да се отбележи, че тези възражения не могат да бъдат обсъдени направо и за пръв път от Върховния административен съд не само защото страните недопустимо се лишават от една инстанция предвид разпоредбата на чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно. Отделно от това, съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП след изменението в ДВ бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., ВАС действа по правилата на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалваният акт да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,