Решение № 4482 от 11.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14155/2016 г.

Решение № 4482 от 11.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14155/2016 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г. срещу решение № 11466/28.10.2016 г. по адм. дело № 6840/2016 г. на Върховен административен съд, тричленен състав на седмо отделение, с което е отменено негово писмо изх. № 04 -08 -67/15.03.2016 г. Касаторът поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание, чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно - необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, иска отмяната му, отхвърляне на жалбата срещу писмото и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касация - Агенция "Пътна инфраструктура" /АПИ/, чрез процесуален представител в писмен отговор, иска оставяне на решението в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на II колегия, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, тричленният състав на ВАС, е приел за установено, че с оспореното пред него от АПИ, конституирана като жалбоподател на мястото на заличения жалбоподател Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" /НКСИП/, писмо на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и управляващ орган /УО/ на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г., с което за установено нарушение при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на предварителен проект на автомагистрала "С." Лот 3 "Б. - Сандански" е определена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по сключения от НКСИП договор № 37/29.07.2013 г. за възлагане на горепосочената обществена поръчка с изпълнител "В. П. - Амберг" ДЗЗД, на стойност 1999 950 лева без ДДС. П. съд е приел, че НКСИП е бенефициер по договор № ДОПТ -19/10.06.2013 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Транспорт" 2007 -2013 г. за реализиране на процесния проект. Съдът е проследил етапите на административното производство, завършило с оспореното пред него писмо, като е констатирал, че волеизявлението на УО е формирано, след излагане на мотиви, че изискването в обявлението за обществената поръчка към участниците в нея да разполагат с проектантски екип, включващ минимум определен брой експерти, притежаващи пълна проектантска правоспособност и опит в изпълнението на проекти за проектиране и строителство на автомагистрали от поне 3 години, представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). ВАС е приел, че актът е материалноправно незаконосъобразен, тъй като в случая няма нарушение на изискването за равнопоставеност на чуждестранните кандидати, както твърди издателят на акта. С оглед предмета на обществената поръчка заложената от възложителя квалификация и правоспособност на експертите е необходима за изпълнение на конкретната дейност, предмет на поръчката. Тезата на УО, че изискването е следвало да важи само за участника, избран за изпълнител, при сключване на договора, но не и на фазата на подбора, противоречи на чл. 46 ЗОП (отм.) и чл. 42 ЗОП (отм.), от който е видно, че преценката за годността на участника да реализира възложената дейност, следва да се извърши още на етап подбор въз основа на приложените от него документи. Съдът е приел за неправилно заключението на ръководителя на УО за създадена възможност за неравно третиране на чуждестранните лица поради липсата на указание, че могат да представят документ еквивалентен на удостоверението за пълна проектантска правоспособност. ВАС е посочил, че съгласно чл. 230, ал. 5 ЗУТ чужденци и граждани на държави - членки на ЕС, или на други държави - страни по Споразумението за Европейско икономическо пространство, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации /ЗППК/, могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1 ЗУТ / между които е и проектантската дейност/ в обхвата на квалификацията си при условията на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/. Условията и редът за предоставяне на пълна проектанска правоспособност на чуждестранни лица са регламентирани в наредбата по чл. 11 ЗКАИИП, като това е дейност от изключителната компетеност на съответната камара и във всички уредени в ЗППК хипотези е необходимо вписване в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Следователно предоставянето на визирания от УО еквивалентен документ, издаден от държавата по установяване, не е достатъчен за надлежно установяване придобитата пълна проектанска правоспособност на чуждестранните експерти. Противното би означавало да се представи необосновано предимство на чуждестранните лица пред местните участници. След като липсва нарушение на правилата на възлагане, оспореният административен акт следва да бъде отменен само на това основание, като проверката на втория и третия елемент на нередност според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г., е безпредметна. Липсата на нередност води и до неправомерност на определената финансова корекция. Решението е правилно. Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.), в приложимата редакция за процесното обявление за обществена поръчка, обявлението следва да съдържа поне минималните изисквания за техническите възможности или квалификация на кандидата или участника, когато възложителят определя такива, както и посочване на документи, с които те се доказват. Тоест предвид предмета на поръчката и изискванията на ЗУТ за дейностите по проектиране, документът за пълна проектанска правоспособност е необходим за доказване на квалификацията и същият в съответствие с разпоредбите на ЗОП (отм.) е включен още при изискванията за подбор в обявлението за обществената поръчка. Предвид подробния анализ на разпоредбита на ЗУТ, ЗППК и ЗКАИИП, направен от тричленния състав на ВАС, липсва правна възможност за удостоверяване на тази квалификация за чуждестранни експерти с друг документ, произхождащ от държавата на установяване. Заложеното изискване не е дискриминационно, то се отнася, както до българските, така и до чуждестранните участници в обществената поръчка. Участниците са поставени при равни условия, както на етап обявление, така и на последващите етапи, като няма отстранени участници по спорния критерий. Изискването не ограничава необосновано конкуренцията, не поставя в неравни условия потенциалните участници, защото то е към всички тях, които трябва да положат еднакви усилия, за да се снабдят с определени документи. Изискването би затруднило всички еднакво без значение от мястото им на стопанска дейност, регистрацията или друг критерии за връзка с една или друга държава. Същото не е адресирано до всички експерти, които ще участват в проектантския екип, а само до определен брой експерти, необходими за адекватното изпълнение на поръчката. Законосъобразен е изводът на тричленния състав за липса на твърдяното в оспорвания административен акт нарушение на ЗОП (отм.). Цитираната от касатора разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), която задължава възложителя да не подписва договор с участник не отговорил на изискване или не представил документ не дерогира специалната по отношение на нея разпоредба за съдържанието на обявлението на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.) относно изискванията за квалификация и документите, с които се доказва. Предвид липсата на нарушение, поради което не е налице и нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. Според цитираната легална дефиниция "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Законосъобразен е изводът на съда, че § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби, чл. 7 и чл. 10 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134/2010 г. обвързват правната възможност за налагане на финансова корекция с наличие на нарушение. При установената липса на нарушение и на нередност, незаконосъобразна е и наложената финасова корекция, както правилно е преценил първоинстанционният съд. Воден от горното настоящият съдебен състав намира, че решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото няма възможност за присъждане на претендираното от касатора юрисконсултско възнаграждение, а на ответника по касация следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение съобразно редакцията на чл. 78, ал. 8 ГПК, действаща към деня на даване ход по същество на делото - 26.01.2017 г., което е преди влизане в сила на изменението от ДВ бр. 8/24.01.2017 г., тъй като към този момент не е бил изтекъл тридневният срок от обнародването. Предвид обстоятелството, че делото е с определен материален интерес / с административния акт е наложена финасова корекция от 5% върху 1 999 950 лева, което е 99 997, 5 лева/, то минималният размер на адвокатското възнаграждение по чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004 г. е 3530 лв., в какъвто размер следва да бъде и юрисконсултското възнаграждение, което следва да бъде заплатено от Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията на Агенция "Пътна инфраструктура". Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК петчленният състав на ВАС, втора колегия