Решение № 7664 от 8.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6333/2018 г.

Решение № 7664 от 8.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6333/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по чл. 216 и сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на министъра на отбраната срещу решение № 414 от 19.4.2018 г. по преписка № КЗК-232/234/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено решение № 24 от 23.2.2018 г. на министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на обувки и полушуби кожени по обособени позиции 1 и 2, открита с решение № 126 от 29.11.2017 г. и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, по жалби на "Т. М. " ЕООД и КОИ "Р.". Излага доводи за необоснованост и твърди, че е налице касационно основание за отмяна - чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да се постанови решение, с което посоченият акт на КЗК да бъде отменен. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не взема становище по касационната жалба. Ответникът "Т. М. " ЕООД, гр. Г. дава подробно становище за законосъобразност на решението на КЗК в изложение от 25.5.2018 г. Ответникът - Кооперативна организация на инвалидите "Р.", гр. С. Загора не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - К. Ш. " ЕООД, гр. Г. взема становище за основателност на касационната жалба. Развива подробни доводи в становище от 30.5.2018 г. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид доводите в касационната жалба, мотивите на обжалваното решение, данните по делото и разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок от от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение № 24 от 23.2.2018 г. на министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на обувки и полушуби кожени по обособени позиции 1 и 2, открита с решение № 126 от 29.11.2017 г. За отмени решението, КЗК е приела, че изводите на помощният орган / комисията за оценяване на предложенията на участниците/, възприети изцяло от възложителя са незаконосъобразни с оглед конкретните данни по преписката. Причините за отстраняването на Т. М. " ЕООД, гр. Г. и Кооперативна организация на инвалидите "Р.", гр. С. Загора са посочени като наличие за данни за свързани лица в участващите дружества. КЗК е приела тези изводи за незаконосъобразни. Мотивите на КЗК се отнасят и до двете подадени пред нея жалби, с оглед аналогичността на изложените доводи за незаконосъобразност в тях и общите мотиви на възложителя. Т. е. спорният въпрос е един. Наличие или не на родствена връзка и като резултат - остраняване от участие в обществената поръчка. Свързаност по смисъла на § 1, т. 13, б. "г" от ДР на ЗППЦК е налице единствено между физически лица, доколкото само до тях се отнасят качествата съпрузи, роднини по права и съребрена линия и роднини по сватовство. Това не са качества, на които носители могат да бъдат юридически лица. Касае се за свързаност на родствена връзка, поради което извода на помощният орган за наличие на свързаност между търговски субекти с оглед роднинство между представляващите ги, е незаконосъобразен. Съгласно чл. 101, ал. 11 от ЗОП свързаните лица не могат да бъдат самостоятелни участници в една и съща процедура. В този смисъл, но свързаност между участниците се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелно оферта 1 . Н. С. Г. Стоянов - управител на "Т. М." ЕООД, нито председателят на КОИ "Р." - М. С. С. са сторили това, а поставянето на знак за равенство между самия участник, който като юридическо лице подава оферта и неговия управител, е недопустимо. И е прието, че свързаност по смисъла на ЗОП, респ. ЗППЦК не е налице в настоящия случай. По приетото от възложителя приложение на другата хипотеза на свързаност, разгледана от помощният орган, а именно § 1, т. 13, б. "а", вр. § 14, б. "а" от ДР на ЗППЦК, изразяваща се в контрол, който едното юридическо лице упражнява върху другото, на първо място следва да се отбележи, че самия помощен орган на възложителя е отхвърлил тази хипотеза. Причината за това е представените от КОИ "Р." документи - заверено копие от книгата на чл. - кооператорите и актуален списък на чл. - кооператорите към 15.01.2018 г.; заверени копия от протокол на управителния съвет на "КОИ Р." № 118 от 02.08.2017 г. за свикване на Общо събрание на чл. -коопераорите; Покана за свикване на Общо събрание на чл. - кооператорите; Протокол и решение на Общото събрание на чл. - кооператорите от 16.08.2017 г., от които е видно настъпването на промяна в състава на чл. - кооператорите през м. август 2017 г. Промяната се изразява в това, че четиримата членове, за които комисията е установила, че са част от ОС на едноличния собственик на капитала на "Т.-М." ЕООД, въз основа на което се обсъжда упражняването на контрол от последния върху КОИ "Р.", са били освободени и на тяхно място са приети други членове. Съгласно чл. 8, ал. 2 от ЗК членството възниква от решението на УС и липсва законова разпоредба, която да вменява задължение за вписване на данните за членския състав - чл. 3, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 3, т. 1 и т. 3 от ЗК. Поради което КЗК е приела, че приетото от комисията на възложителя за невъзможност да се установи свързаност по смисъла на § 1, т. 13, б. "а", вр. § 14, б. "а" от ДР на ЗППЦК е правилен. Не се установява "Т.-М." ЕООД да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на КОИ "Р.". Прието е, че следва да се вземе предвид съгласно Устава на КОИ "Р." решенията се вземат с обикновено мнозинство, като председателят разполага с равен глас сред общо седемте член-кооператори. Поради което упражняване на решаващо влияние от страна на "Т. М." ЕООД при вземането на решения във връзка с дейността на КОИ "Р." е невъзможно. Като краен резултат е прието, че възложителят е допуснал нарушение, отстранявайки "Т.-М." ЕООД, както и КОИ "Р. от участие, доколкото не е установено, че те са свързани лица. Решението за избор на изпълнител е било отменено в частта по ОП № 1 и № 2, а преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Решението е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон, предвид разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК. Споделят се изцяло изводите от настоящата инстанция. Посочените в касационната жалба твърдения за необоснованост не намират опора в данните от решението на КЗК. Органът по конкуренция е разгледал подробно всички доводи на жалбоподателите пред него, както и мотивите на помощния орган и на възложителя за отстраняване на участниците. Само за пълнота следва да се отбележи, че дори в помощния орган решението е подписано с особено мнение на един от състава на комисията. КЗК подробно и в съотвествие с материалния закон и относимите разпоредби е определил спора, разгледал доказателствата по преписките и определил спорния въпрос. В този смисъл обосновани и кореспондиращи с установените по делото факти са правните изводи на КЗК, че Техномат - Меркурий ЕООД и Кооперативна организация на инвалиди "Р." незаконосъобразно са отстранени от участие в процедурата, тъй като неправилно са квалифицирани като свързани лица по смисъла на ЗОП. Аргументите за това са следните: Съгласно § 2, т. 45 от ДР на ЗОП, във връзка с § 1, т. 13 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа "свързани лица" са 1) лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество; 2) лицата, чиято дейност се контролира от трето лице; 3) лицата, които съвместно контролират трето лице или 4) съпрузите, роднините по права линия без ограничения, роднините по съребрена линия до четвърта степен включително и роднините по сватовство до четвърта степен включително. Разпоредбата на § 1, т. 13 б. "г" от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа следва да се тълкува и прилага във връзка с разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, съгласно която свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. Фактът, че две физически лица са свързани лица, по никакъв начин не означава, че и юридическите лица, в които тези физически лица участват, са свързани лица и съответно не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. В настоящия случай нито С. С., нито М. С. притежават качеството на самостоятелни участници в процесната процедура. В този смисъл свързаността на две физически лица, не може да бъде основание юридическите лица, в които участват, да бъдат ограничавани от участие в една и съща процедура, тъй като по този начин ще бъдат нарушени принципите за равнопоставеност, свободна конкуренция и пропорционалност, заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. На следващо място от приложените по делото доказателства се установява, че Техномат - Меркурий ЕООД и Кооперативна организация на инвалиди "Р." не попадат и в приложното поле на останалите три хипотези на разпоредбата на § 1, т. 13 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа. В този смисъл не се установява някое от тези юридически лица да осъществява контрол по смисъла на § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК върху другото лице или негово дъщерно дружество и не се установява двете юридически лица да контролират или да са контролирани от трето лице. Съгласно § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК "контрол" е налице, когато едно лице 1) притежава, включително чрез дъщерно дружество или по силата на споразумение с друго лице, над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание на едно дружество или друго юридическо лице; или 2) може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице; или 3) може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице. Неоснователни, разгледани по същество, са доводите на касационния жалбоподател, че в настоящия случай, предвид свързаността на двете физически лица, някое от юридическите лица е в състояние да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на другото юридическо лице. Следва изрично да бъде подчертано, че съгласно Устава на Кооперативна организация на инвалиди "Р." решенията се вземат с обикновено мнозинство, като председателят разполага с равен глас наред с още седем чл. - кооператори. В този смисъл не съществува възможност Техномат - Меркурий ЕООД, чрез своя управител, да упражни решаващо влияние върху вземането на решения в Кооперативна организация на инвалиди "Р.", тъй като последните се вземат от колективен орган. При така установеното се налага крайният извод, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е отменено обжалваното решение на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената касационна жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение,