Решение № 11462 от 22.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6617/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Земен, представлявана от кмета Д. Сотиров, чрез представител по пълномощие адв. К. Данева от Кърджалийска адвокатска колегия против Решение 66/07.04.2023 год., постановено по адм. дело 387/2022 год. по описа на Административен съд Перник, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-14-892/12.09.2022 год. на ръководителя на Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България Сърбия 2014-2020 год. и е осъдил общината, за разноски. Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение се сочи, че съдът не е обсъдил наведените с жалбата основания за незаконосъобразност на административния акт, като факта, че липсва посочване на нарушена националноправна разпоредба и фактът, че финансовата корекция се осланя на работен инструмент, който не е източник на правото. Сочи, че е налице допълване на фактически и правни основания за издаване на акта. В подкрепа на твърдението за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила е заявено, че изцяло в тежест на издателя на акта е да установи допустимите и относими доказателствени средства, но такова доказване от страна на органа не е проведено, а съдебният състав не е направил такова указание, съгласно чл. 171, ал. 5 АПК. Касаторът сочи, че липсва нарушение на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета. Обосновава, че от съдържанието на Наредба 4 от 01.07.2009г. за проектиране, изпълнение и поддържане на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда за населението, включително за хората с увреждания изчерпателно се посочват параметрите на стълбищните платформи и тя изпълнявала функциите на спецификация, от която да се ръководят, както участниците при подаване на оферта, така и възложителите при оценяването им. Аргументира, че Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз (PRAG) е работен инструмент, ненормативен документ, и липсата на нормативен характер изключва възможността от налагане на финансова корекция. Сочи, че решението е необосновано, доколкото не са налице фактически обстоятелства, от които да се направи извод за наличието на третият елемент от фактическия състав на нередността. В съответствие с тези твърдения и доводи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд. Претендира се присъждане на разноски. В съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява. Ответникът ръководителят на Управляващия орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България Сърбия 2014-2020 год. към Министерство на регионалното развитие и благоустройството, чрез представител по пълномощие - гл. юрисконсулт Л. Капеловска представя писмен отговор на касационната жалба, в който изразява становище за неоснователност на същата. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения предлага решението като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Перник е отхвърлил жалбата на Община Земен против Решение РД-02-14-892/12.09.2022 год. по проект IMPRESS - Мениджмънт на инвестициите за опазване на културното наследство в трансграничния регион с peг. СВ007.2.11.098, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ - ИПП България - Сърбия 2014 2020 , с което на същата е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 19/08.03.2021 год., сключен с Продимекс ЕООД на стойност 96 801,65 евро без ДДС (116 161,98 евро с ДДС) и общината е осъдена за разноски. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и Община Бойник, Република Сърбия, в качеството на водещ партньор е сключен договор за субсидия по Инструмент за предприсъединителна помощ II РД-02-29-199/25.07.2019 год. по проект СВ007.2.11.098, във връзка с Регламент (ЕС) 231/2014 година Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ II, предвиждащ отпускане на финансова помощ за група държави - кандидати за приемане в ЕС (сред които и Република Сърбия), при приемането и осъществяването на политическите, институционалните, правните, административните, социалните и икономическите реформи, които се изискват от бенефициери, за зачитане на ценностите на Съюза и постепенно привеждане в съответствие с правилата, стандартите, политиката и практиката на Съюза с оглед на членството в него, с общ размер на бюджета на проекта от 536 618,05 евро, от които собствено участие на партньорите 7109,57 евро, национално участие на Република Сърбия 138 591,44 евро, национално участие на Република България 40 834,84 евро и средства от ИПП 450 082,20 евро. Предмет на договора е предоставяне на субсидия на Община Бойник, като водещ партньор в общ максимален размер на 490 917,04 евро за изпълнение на проект IMPRESS - Управление на инвестициите за опазване на културното наследство в трансграничния регион , като съгласно чл. 1, ал. 3 от Договора водещият партньор поема задължението за изпълнение на проекта в сътрудничество с партньор - Община Земен, Република България. В изпълнение на задълженията си по договора и за реализиране на целите по проекта, Община Земен, в качеството си на сътрудник на водещия партньор е провел опростена процедура по правилата на Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз с предмет Ремонт и изграждане на туристически и информационни центрове и изложбени зали в [населено място] и [населено място] по проект СВ 007.2.11.098, в резултат на която е сключен Договор за работа на външни дейности на Европейския съюз 19/08.03.2021 год. с избрания за изпълнител участник Продимекс ООД на стойност 96 801,65 евро без ДДС. При ръководителят на Управляващия орган е постъпил сигнал за нередност с УТС-2710/24.09.2021 год., поради което, община Земен е уведомена за констатациите, съдържащи се в сигнала, становището на органа за извършено нарушение, осъществяващо състава на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция по договора, както и конкретния размер на финансовата корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, Община Земен е депозирала възражение с изх. ПИ-164/08.03.2022 год., в което са оспорени констатациите на органа, като е заявено, че не е налице извършено нарушение, което да се квалифицира като нередност, поради което липсват основания за налагане на финансова корекция. С повторно писмо с изх. 99-00-3-41/2/20.06.2022 година е извършена преквалификация на нередността, съобразно предвиденото в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на корекции по реда на ЗУСЕФСУ, като отново на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, Община Земен е депозирала възражение с вх. 99-00-3-41(3)/3/07.07.2022 година, в което са оспорени констатациите на органа, като е заявено, че не е налице извършено нарушение, което да се квалифицира като нередност, поради което липсват основания за налагане на финансова корекция. Като е приел депозираното възражение за неоснователно, ръководителят на Управляващия орган е постановил оспореното пред първоинстанционния съд Решение РД-02-14-892/12.09.2022 год., с което е определил финансовата корекция. За да формира мотиви за наличие на допусната нередност, административният орган е приел, че в документацията на поръчката, в раздел Техническа спецификация е записано, че строителните работи в Община Земен ще се състоят от два подпроекта: Туристически информационен център и изложбена зала Владимир Димитров Майстора в [населено място], Община Земен и Туристически информационен център и изложбена зала Кукери в [населено място] . По отношение на подпроект Туристически информационен център и изложбена зала Владимир Димитров Майстора в [населено място] е посочено, че проектът е съобразен с изискванията на Наредба 6 за изграждане на достъпна среда в урбанизираните територии. Видно от количествена сметка към Техническата спецификация относно обект: Туристически информационен център и изложбена зала на В. Димитров - Майстора [населено място], община Земен е предвидено при изграждането на сградата да бъде закупена Стълбищна платформа за инвалидни колички - права - 1 брой, за която възложителят не е изготвил параметри, на които следва да отговаря техническото предложение на кандидатите. Във връзка с изграждането на строежа е налице одобрен инвестиционен проект, изготвен от Инфраконструкт ООД по части, както следва: Електро , Конструктивна , Архитектура . В същият в обяснителна записка към част Архитектура е посочено, че проектното решение предвижда изграждане на външна рампа за инвалидни колички, която започва от съществуващ тротоар и се включва странично към площадката на входа на сградата. Предвижда се и с цел преодоляване на нивата между първия и втория етаж доставката и монтаж на подемна платформа с наклонено движение по криволинейна траектория. Конкретно мобилно верижно устройство за транспорт на инвалидни колички верижен транспортьор, който да обслужва съществуващо вътрешно, двураменно стълбище. Приложена е и техническа спецификация, в която в т. 4., Архитектура е предвидено внедряване на гореописаното, но само по отношение на обект Туристически информационен център и изложбена зала Кукери [населено място], община Земен са разработени изрични параметри, на които следва да отговаря това съоръжение. Ръководителят на Управляващия орган е приел, че като не е изготвил параметри, на които следа да отговаря техническото предложение на кандидатите за Стълбищна платформа за инвалидни колички - права по отношение на подпроект Туристически информационен център и изложбена зала на В. Димитров - Майстора [населено място], община Земен , възложителят е възпрепятствал потенциалните участници да се запознаят с изискванията за нея. Посочено е, че по този начин липса прозрачност, как ще бъдат оценени, след като няма заложени параметри и потенциалните кандидати нямат увереност, че предлаганата от тях платформа би отговаряла на изискванията на възложителя. За кандидатите липсвала информация какви са изискванията за нейните параметри. За Управляващия орган било неясно, поради каква причина възложителят е изготвил подробна техническа спецификация за въжен транспортьор за инвалиди само за другия обект подлежащ на ремонт по сключения договор, а за процесния обект не е необходимо да се изготвя техническа спецификация за стълбищна платформа за инвалидни колички . Посочено е, че техническото задание и техническите спецификации трябва да позволяват равен достъп на кандидатите и оферентите и не трябва да създават неоправдани пречки пред конкурентите. Те трябва да бъдат ясни и недискриминационни и пропорционални на целта и/или бюджета на проекта. Въз основа на така описаните фактически констатации, от правна страна, административния орган е приел наличието на данни за нарушени разпоредби на ЕС, както следва: чл. 178, § 1 от Регламент 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламент /ЕС/ 1296/2013, /ЕС/ 1301/2013, /ЕС/ 1303/2013, /ЕС/ 1304/2013, /ЕС/ 1309/2013, /ЕС/ 1316/2013, /ЕС/ 223/2014 и /ЕС/ 283/2014 и на Решение 541/2014 ЕС и за отмяна на Регламент /ЕС, Евратом/ 966/2012, във връзка с чл. 161 от Регламента, във връзка с т. 5.6, т. 5.3.2, във връзка с т. 2.8 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз. Горните нарушения са квалифицирани като нередност по т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%. По делото е представена Заповед РД-02-14-789/17.08.2022 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта директора на дирекция Управление на териториалното сътрудничество , чиято длъжност към онзи момент е заемана от Д. Георгиева, е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програмата Интеррег ИПП Сърбия България 2014-2020. От правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение на съответствието на административния акт с материалния закон, съдът е приел, че жалбоподателят е осъществил нарушение, попадащо в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕФСУ. Според съда е налице допуснатото нарушение на разпоредбите, които са част от общностното право и по конкретно е нарушена разпоредбата на чл. 178, § 1 от Регламент 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламент /ЕС/ 1296/2013, /ЕС/ 1301/2013, /ЕС/ 1303/2013, /ЕС/ 1304/2013, /ЕС/ 1309/2013, /ЕС/ 1316/2013, /ЕС/ 223/2014 и /ЕС/ 283/2014 и на Решение 541/2014 ЕС и за отмяна на Регламент /ЕС, Евратом/ 966/2012, във връзка с чл. 161 от Регламента, във връзка с т. 5.6, т. 5.3.2, във връзка с т. 2.8 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз, което нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която нередност се определя финансова корекция в размер на 10%, доколкото е налице и последният елемент от фактическия състав на нередността нанасяне или възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза. При така развитите мотиви, първоинстанционният съд е приел оспорения административен акт за обоснован и законосъобразен и в съответствие с този извод е отхвърлил жалбата, като неоснователна. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционният съд, относно компетентността на административния орган, доколкото ръководителят на Управляващия орган има правомощието да установява нередност, допусната от бенефициери с местонахождение на територията на Република България, и съответно да определя финансова корекция, какъвто е настоящият случай. Това правомощие обхваща, както случаите на нередност, допусната от водещ бенефициер/водещ партньор, така и случаите на нередност, допусната от друг бенефициер/партньор. Ограничението на компетентността ръководителя на УО за определяне на корекция е по териториален признак - необходимо е извършителят да е с местонахождение на територията на Република България. Формираният от първоинстанционния административен съд извод за материална законосъобразност на административния акт е правилен. Мотивите в подкрепа на това са следните: Относно приложимия правен режим, съгласно § 5 от ДР на ЗУСЕФСУ, законът се прилага и за Програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените международни договори. Относно възражението на жалбоподателя, че липсва посочване на нарушена национална разпоредба, обосновка относно нанесените вреди и фактът, че финансовата корекция се осланя на работен инструмент, съдът посочва, че Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз (PRAG) е работен инструмент, ненормативен документ, който обяснява процедурите, приложими по отношение на определени Програми. За нарушена разпоредба на ЕС законосъобразно е възпроизведена нормата на чл. 178, § 1 от Регламент 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, във връзка с чл. 161 от Регламента, във връзка с т. 5.6, т. 5.3.2, във връзка с т. 2.8 от PRAG. PRAG не може да дерогира правилата на нормативни и подзаконови нормативни актове, а следва да се прилага успоредно с регламентите относно процедурите по възлагане на обществените поръчки от бенефициерите по отношение на конкретните Програми. Позоваването в акта на PRAG е правомерно, още повече, че изпълнява функцията да информира бенефициера в какво се състои нарушението и как да се защити. Във връзка с изложеното се налага изводът, че жалбоподателят Община Земен безспорно има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2/37/ Регламент 1303/2013г., като участник в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, той е осъществил действия по провеждане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. По същество на правния спор, по делото е безспорно установено, че Община Земен, в качеството си на сътрудник на водещия партньор е провел опростена процедура по правилата на PRAG с предмет Ремонт и изграждане на туристически и информационни центрове и изложбени зали в [населено място] и [населено място] по проект СВ 007.2.11.098 и при това положение при извършване на процедура по възлагане на обществена поръчка следва да спазва разпоредбите на Практическото ръководство PRAG. По силата на т.5.6 от PRAG офертите се отварят и оценяват от комисия за оценка с необходимата техническа и административна експертиза, назначена от възложителя; техническите спецификации трябва да позволяват равен достъп на кандидатите и оферентите и да не създават неоправдани пречки пред кандидатите. В разпоредбата на т.5.3.2 от PRAG е посочено, че тръжното досие следва да съдържа: Анекс 1: Инструкции към оферентите и формуляри за подаване на оферти; Анекс 2: Проект на договор и условия; Анекс 3: Технически спецификации; Анекс 4: Модел на финансово предложение; Анекс 5: Проектни документи и чертежи. Според т. 2.8. от PRAG Технически условия и технически спецификации касаеща договори за доставка и строителство, възложителите дават инструкции и насоки на изпълнителите да представят оферта, която отговаря на всички технически и административни изисквания, и по-късно да служи като основа на изпълнителя по време на изпълнението на проекта. Техническите спецификации са включени в тръжното досие. По делото е безспорно установено, че в документацията за поръчката възложителят не е посочил параметри на които е следвало да отговаря техническото предложение на кандидата по отношение на изграждането на стълбищна платформа за инвалидни колички права за обект Туристически информационен център и изложбена зала на В. Димитров - Майстора [населено място], община Земен . Налице е пропуск от страна на възложителя при изработване на Техническата спецификация , който оказва негативно въздействие върху процедурата по възлагане, защото по този начин оставя неясно за потенциалните участници параметрите, на които ще се основат офертите, които те биха предложили, доколкото техническата спецификация е част от тръжното досие. Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на поръчката и да не създават необосновани пречки пред възлагането й в условията на конкуренция и равнопоставеност на участниците. Техническите спецификации съдържат условията за изпълнение на поръчката, както и условията към съдържанието на техническите предложения на участниците. Техническото предложение е част от офертата, чрез която участниците заявяват желанието си за участие в процедурата по възлагане на етап подаване на оферти. Техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. Като не са посочени изисквания за процесната платформа, за участниците се създава несигурност по какъв начин следва да подготвят офертата си за да отговорят на условията и да бъдат допуснати до участие. Неоснователни са доводите на касатора, че самото цитиране на Наредба 4 от 01 юли 2009 година за проектиране, изпълнение и поддържане на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда на населението, включително за хората с увреждане е достатъчно. Наредба 4 е подзаконов нормативен акт, който предвижда общи правила и процедури, с които следва да бъде съобразено проектирането и изпълнението на определен строеж, но тя не съдържа конкретни параметри за изграждане на такива стълбищни платформи във всеки отделен случай. Възложителят е длъжен да изготви техническа спецификация за платформата за инвалидни колички, с оглед на това, че същата е част от предмета на договора. Видно от доказателствата по делото възложителят е изготвил подробна техническа спецификация за въжен транспортьор за инвалиди , но само за другия обект подлежащ на ремонт по сключения договор. Съобразявайки горните мотиви, законосъобразен се явява извода на УО, изцяло споделен от първоинстанционния административен съд, че е налице допуснато нарушение на разпоредби, които са част от общностното право и по-конкретно нарушена е разпоредбата на чл. 178, § 1 от Регламент 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламент /ЕС/ 1296/2013, /ЕС/ 1301/2013, /ЕС/ 1303/2013, /ЕС/ 1304/2013, /ЕС/ 1309/2013, /ЕС/ 1316/2013, /ЕС/ 223/2014 и /ЕС/ 283/2014 и на Решение 541/2014 ЕС и за отмяна на Регламент /ЕС, Евратом/ 966/2012, във връзка с чл. 161 от Регламента, във връзка с т. 5.6, т. 5.3.2, във връзка с т. 2.8 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз. Доколкото в конкретния случай не е възможно обективно да се установи конкретното финансово отражение върху бюджета на ЕС, съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, размерът на финансовата корекция, правилно е определен по пропорционалния метод. Нарушението основателно е квалифицирано като нередност по т. 12 Описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с жалбата на Община Земен пороци в постановеното решение на РУО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ ИПП България Сърбия 2014-2020 год., което е постановено в съответствие с относимите материалноправни норми и при спазване на административнопроизводствените правила. Като е достигнал до този извод, първоинстанционният административен съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,