Решение № 3231 от 11.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7859/2008 г.

Решение № 3231 от 11.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7859/2008 г., II о., докладчик съдията Джузепе Роджери Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано по касационна жалба на "Билборд медия" ДЗЗД със седалище гр. Бургас, представлявано от управителя Милчо Лазаров Добрев, подадена срещу решение № II-37 /16.04.2008 г, постановено по адм. д. № 1133 /2006 г. на Бургаския окръжен съд. В жалбата се излагат подробни доводи за материална незаконосъобразност на решението и постановяване на същото при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и се претендира неговата отмяна със законните последици. Ответната Община Бургас не ангажира становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подаден в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а след като обсъди касационните оплаквания, във връзка с доказателствата по делото и провери обжалваното решение, намира същата за ОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения: С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на настоящия касатор срещу издадените от зам. кмета на Община Бургас заповеди № 1551 /8.09.2006 г. и 1351 /4.08.2006 г. на зам. кмета на Община Бургас, с които е наредено премахването на 2 броя рекламно-информационни елементи (РИЕ) тип "Пиза", с размери 3м. на 4м, поставени без разрешение на описаните конкретно в съответната заповед позиции. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че е налице основанието по чл. 57а, ал. 1, т. 1 ЗУТ за премахване на РИО, тъй като не е налице твърдяното от жалбоподателя "мълчаливо съгласие" по чл. 28 ал. 2 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД) по подадена негова молба. Обсъдени са доводите за допуснати при издаването на заповедите процедурни нарушения, като е възприето наличие на такива при съставяне на констативните актове и непосочване на изричен адресат на заповедите, при положение, че същият е известен на административния орган, но е прието, че нарушенията са несъществени и не са ограничили правото на защита на жалбоподателя, т. е. не водят до незаконосъобразност на крайните адм. актове. Същевременно липсва произнасяне по основния довод на жалбоподателя за валидност на оспорените заповеди, предвид нанесените в същите технически поправки, след издаването им досежно визирания номер на протокола от заседанието на ОС, номера и датата на заповедта на кмета за делегиране на правомощия и правното основание по чл. 51, ал. 1 ЗУТ (в края на мотивната част), както и по установените обстоятелства от приетата по делото тройна съдебно-графологическа експертиза. Обжалваното решение е необосновано и неправилно, поради противоречие в мотивите и с изяснената по делото фактическа обстановка, поради което като постановено при наличие на релевираните с касационната жалба касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, следва да бъде отменено с произнасяне по същество от настоящата инстанция по реда на чл. 222, ал. 1 АПК, тъй като не е налице хипотезата по чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК. При постановяване на обжалваното решение, окръжния съд не е извършил проверка за законосъобразността и валидността на обжалваните два броя заповеди № 1551 /8.09.2006г, и 1351 /4.08.2006 г, на зам. кмета на Община Бургас в съответствие с изискванията на чл. 41, ал. 3 ЗАП (отм.), респ. чл. 168, ал. 1 АПК. Съгласно чл. 41, ал. 3 ЗАП (отм.), съдът се произнася по законосъобразността на обжалвания акт, като проверява издаден ли е от компетентен орган, спазени ли са материалноправните и процесуални разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта на закона. Цитираната норма се прилага безусловно в производството по обжалване индивидуалните административни актове по ЗУТ и по своята същност съставлява и регламентира процесуални правила от категорията на съществените, съблюдаването на които е предпоставка за правилността на постановеното в съдебното производство решение. В този смисъл е и действащия по АПК правен режим - по смисъла на чл. 168, ал. 1 АПК съдът е длъжен да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Проверката за законосъобразност и при двата правни режима изхожда от изложените в административния акт правни и фактически основания, които са задължителен и съществен реквизит по чл. 15, ал. 2, т. 3 ЗАП (отм.), като съдът следи служебно за валидността на акта - правомощия на неговия издател. По делото е безспорно установено от приетата без оспорване от страните тройна съдебно-графологическа експертиза, която подлежи на кредитиране от съда независимо, че е подписана с особено мнение от един от експертите, че подписите и ръкописния текст на изготвените констативни актове №№ 000966 /27.07.2006 г. и 000967 /25.07.2006 г, дали основание за издаване на процесните заповеди не са идентични с вписаните в тях данни за посочените лица като съставител и свидетел, като експертизата визира конкретните разминавания и за двата акта. От приложените в оригинал заповеди се установява, че по същите са нанесени корекции след издаването им (нанесени ръкописно след забелване на първоначалния текст), които касаят основни реквизити - визираните в мотивната част на заповедите: 1. решение на Общинския съвет - с поправка на номера на заседанието и датата, 2. заповедта на кмета на Община Бургас за предоставяне правомощията по чл. 57а, ал. 3 ЗУТ на зам. кмета - поправка на № и датата и 3. правното основание на чл. 56, ал. 2 ЗУТ - поправено на чл. 57, ал. 1 ЗУТ. Така извършените "поправки" на заповедите засягат изцяло изискуемите по чл. 15 ЗАП съществени реквизити на административния акт, по които се преценява неговата валидност и законосъобразност, поради което не са в правомощията на административния орган и водят до отмяна на процесните заповеди на това основание, тъй като е заобиколена процедурата по чл. 18, ал. 2 ЗАП (отм.), респ. по чл. 62, ал. 2 АПК. Съществуването на оспорения административен акт във вида, в който е издаден е част от фактическия състав на правото на оспорване, поради което актът следва да бъде идентичен и с пълно доказване на всичките си реквизити, в противен случай цялостната му проверка по реда на чл. 168, ал. 1 АПК е невъзможна. Задължение на административния орган по реда на чл. 152, ал. 2 АПК е представянето на материализиращия административния акт документ, като в случай на липса на такъв, респ. текстово разминаване, тежестта да докаже както издаването, така и реквизитите, с които е бил издаден акта, пада върху оспорващия предвид разпоредбата на чл. 158, ал. 1 АПК, с допустимите доказателствени средства, каквито жалбоподателя е ангажирал - съдебно-графологическа експертиза. Експертизата е установила по безспорен начин и неидентичност на положения под констативните актове подпис, което сочи на липса на изготвени по изискуемия ред констативни актове, които са съществена част визираната в чл. 56 и сл. ЗУТ процедура по издаване на заповед по чл. 57 ЗУТ за премахване на рекламно - информационните елементи. Тези безспорно установени по делото обстоятелства и най-вече липсата на еднозначност на реквизитите на оспорените заповеди и то на съществени такива по чл. 15 ЗАП (отм.), препятства съдебния контрол за тяхната законосъобразност и води до отмяната им като незаконосъобразни на това основание. Предвид изложеното и след отмяна на обжалваното съдебно решение, следва да бъде уважена жалбата срещу заповеди № 1551/8.09.2006 г. и 1351 /4.08.2006 г. на зам. кмета на Община Бургас, които като незаконосъобразни следва да бъдат отменени. Воден от горното Върховният административен съд, второ отделение, на основание чл. 222, ал. 1 АПК,