Решение № 13443 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3211/2020 г.

Решение № 13443 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3211/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община П. срещу Решение № 499 от 29.11.2019 г. постановено по административно дело № 443/2019 г. по описа на Административен съд П..

С обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на Община П. срещу Решение №РД–02-36-737/13.06.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, с което е отказано верифициране и плащане на разходи по Искане за плащане № 4/09.11.2018 г. по Договор №BG16 RFOP001-1. 018-002-C02.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се, че неправилно е отказана верификация за разхода от 3 294,72 лв., направен за закупуване и монтиране на 3 бр. фонтанки, тъй като при извършената проверка на място е установено, че монтираните фонтанки са с повредени кранчета. Неправилно съдът е приел, че дейността, за която е отчетен разходът, не е реално извършена, тъй като установената повреда на кранчетата не води до извод, че разходът е отчетен за дейност, която не е била извършена.

По отношение на отказа за верификация в частта по т. 2 и 3 от акта, счита, че от материалите по делото не е установено наличие на основание по чл. 23, ал. 2 и 5 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

В противоречие с материалния закон съдът е приел за законосъобразен отказа за верификация и заплащане на сумата от 8 749, 21 лв., тъй като изискванията на чл. 57, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 7, ал. 3 от Постановление на Министерски съвет № 189 от 28 юли 2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 – 2020 г. (ПМС № 189/2016 г.), тъй като изискванията на тези разпоредби са спазени.

Твърди се неправилност на решението и в частта относно присъдените разноски за адвокатско възнаграждение, без да се сочат конкретни нарушения.

Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени оспорвания административен акт.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Счита, че от страна на първоинстанционния съд е извършена пълна проверка на обжалвания административен акт по реда на чл. 146 АПК, като правилно съдът е приел жалбата за неоснователна.

Претендират се разноски, за които е представен списък. Ответникът се представлява от адв. В. В. – Адвокатска колегия, гр. С..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

С процесното решение, съставът на Административен съд (АС) – П. е отхвърлил жалбата на Община П. срещу Решение №РД–02-36-737/13.06.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, с което е отказано верифициране и плащане на разходи по Искане за плащане № 4/09.11.2018 г. по Договор № BG16 RFOP001-1. 018-002-C02, както следва: за сумата от 3 294, 72 лв. на основание чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 82, ал. 1, т. 5 от Общите условия (ОУ) към договор от 24.10.2016 г.; за сумата от 4 327, 20 лв. на основание чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 23, ал. 2 и 5 от договор от 24.10.2016 г.; за сумата от 116 663, 26 лв. на основание чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 23, ал. 3 и 5 от договор от 24.10.2016 г. и за сумата от 8 749, 21 лв. на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. чл. 7, ал. 3 от Постановление на МС № 189/28.07.2016 г. и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

В първоинстанционното производство е установено следното:

На 24.10.2016 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Региони растеж" и Община П. – бенефициер, е сключен административен договор №РД-02-37-223/24.10.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 018 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" (административният договор).

На 09.11.2018 г. чрез ИСУН 2020 жалбоподателят е подал искане № 4 по чл. 60, ал. 1 ЗУСЕСИФ за окончателно плащане по административен договор № РД-02-37-223/24.10.2016 г., в което са заявени и сумите, чието верифициране е отказано с оспорения административен акт.

Сумата от 3 294, 72 лв. е заявена, като разход за монтиране на три броя фонтанки при изпълнението на обект "Благоустрояване на кв. Тева", за доказването на който е представена фактура № 4000003302/04.11.2017 г., издадена от "Трейс С." ЕАД. Същата е включена в приложение 11. 21 "Справка за задържани суми", тъй като верифицирането й е отказано с Решение №РД-02-36-1289/10.10.2018 г., поради констатиране на място, че монтираните фонтанки са повредени и неизпълнение на препоръката за поправянето им в указания срок. Указано е на бенефициера, че може да заяви разхода за възстановяване в следващо искане за плащане, като представи доказателства за изпълнение на препоръките. За установяване изпълнението на препоръките бенефициерът е представил снимков материал.

За да откаже верифициране на заявената сума, административният орган е приел, че не са представени убедителни доказателства за реално изпълнение на дейността съгласно чл. 82, ал. 1, т. 5 от ОУ към административния договор, което е основание по чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ да не бъде възстановен претендирания разход.

Сумата от общо 4 327, 20 лв. е заявена за възстановяване, като разход за строително-монтажни работи на обект "Парк на предизвикателствата, местност Войниковец" – доставка и полагане на плочи сив гнайс, с дебелина 5 см, по детайл, включително и всички свързани с това разходи, за които е издадена фактура № 0000008911/06.08.2018 г. от "ДЛВ" ЕООД. Същата е включена в приложение 11. 21 "Справка за задържани суми", тъй като верифицирането й е отказано с Решение №РД-02-36-1289/10.10.2018 г., поради констатирано несъответствие между проекта и изпълнението на място. Със заповеди с № 5/04.04.2017 г., 7/09.02.2018 г. и 12/13.07.2018 г. са въведени промени в позиция 18. 2 от проекта, като е наредено проектната плочопътека да се изпълни от плочи гнайс с неправилна форма, с дебелина 5 см, а в случай, че се използват плочи с по-малка дебелина, те да се положат върху цименто-пясъчен разтвор с дебелина 4-5 см. Въз основа на изисканата обосновка за реално изпълнение на обекта е установено, че действителната дебелина на плочите гнайс е от 2 см до 4 см, като верификацията е отказана, поради неизпълнение на изискванията на чл. 23, ал. 2 и 5 от административния договор.

Във връзка със заявяването на същата сума с искане за окончателно плащане № 4 и в изпълнение на правомощията си по чл. 62, ал. 3 ЗУСЕСИФ, Управляващият орган е извършил проверка на място. Констатациите от нея са обективирани в констативен протокол от 04.01.2019 г. В него е отразено, че в изпълнение на препоръката за представяне на необходимите документи, доказващи по какъв детайл е изпълнена плочопътеката, както и становище относно техническите характеристики на настилката, бенефициерът е представил детайл за изпълнение, от който е видно, че плочопътеката е изградена от плочи сив гнайс, с дебелина от 2 см до 4 см, положени върху пясъчно легло, чиято дебелина е значително по-малка от дебелината на плочите. Това е в противоречие със заповедта за промяна, представената заменителна таблица и анализа на единична цена, който е разработен въз основа на използването на цименто-пясъчен разтвор с дебелина 4 см. При това положение административният орган е приел, че е нарушена разпоредбата чл. 23, ал. 2 и 5 от административния договор и е отказал верификация на заявените разходи.

Сумата от общо 116 663, 26 лв. е заявена за възстановяване като непредвиден разход за обект "Парк на предизвикателствата, местност Войниковец", както следва: по част "Конструктивна" – 166, 08 лв. (без ДДС); по част "Паркоустройство" – 11 690, 61 лв. (без ДДС); по част "Изграждане на настилка от бетонови павета 20/20/6 - сиви" – 1 587, 85 лв. (без ДДС); по част "Озеленителни мероприятия" – 61 475, 00 лв. (без ДДС); по част "Електро" – 22 299, 84 лв. (без ДДС). За посочените разходи е издадена фактура № 9124/25.10.2018 г. от "ДАВ" ЕООД. Те са обосновани със становища от авторския и строителния надзор на обекта, съгласно които допълнителните количества растителност се дължат на прецизиране на обема на съществуващата растителност и близостта й до настилки и съоръжения и премахване на по-голям от предвидения брой дървета. Посочено е също, че поради необходимост от запазване на съществуващи дървета се е наложила допълнителна защита чрез изграждане на ниска стена от бетонови блокчета, а допълнителни дейности са предприети за частично укрепване на някои стръмни участъци и за оформяне на дренаж около алеите и площадките. За допълнителните строително монтажни работи по част "Електро" становище не е представено.

С оглед на правомощията си по чл. 63, ал. 1 ЗУСЕСИФ, Управляващият орган е изискал от бенефициера подробна обосновка за причината, поради която направените разхода не са били предвидени в проекта, а са се наложили в последствие – при изпълнението му.

Бенефициерът е представил становище, което е прието от Управляващия орган за незадоволително, поради отсъствие на обстоятелства, даващи основание да се приеме, че направените разходи са непредвидени.

При извършената проверка на място на 04.01.2019 г. от бенефициера отново са изискани становища за всяка една от позициите, за които се претендират непредвидени разходи.

Бенефициерът е представил становище, което отново е прието от Управляващия орган за незадоволително, поради което и на основание чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ и чл. 23, ал. 3 и 5 от административния договор, административният орган е отказал да верифицира като непредвидени разходите за общата сума от 116 663, 26 лв.

Сумата от 8 749, 21 лв. е заявена за плащане като част от направените разходи за организация и управление/възнаграждения, осигуровки и командировъчни за екипа за управление на проекта - ръководител, координатор, експерт по строителството и счетоводител, и е удостоверена с ведомости, с № 6/30.06.2018 г., № 7/31.07.2018 г., № 8/31.08.2018 г., № 9/30.09.2018 г. и № 10/23.10.2018 г.

От представените Решение №РД-02-36-314/05.04.2018 г., писмо, изх. № 99-00-0-1625/25/13.06.2019 г., ведно с приложенията, Решение №РД-02-36-737/13.06.2019 г., писмо, изх. № 99-00-6-1625/13/05.04.2018 г., ведно с приложенията, писмо, изх. № 99-00-6-1625/10.10.2018 г., ведно с приложенията, се установява, че общият размер на верифицираните допустими разходи по проекта е 2 380 908, 76 лв. Общо отчетените и подлежащи на верификация разходи за организация и управление с натрупване по проекта са в размер на 56 367, 39 лв. При това положение, административният орган е приел, че съгласно разпоредбите на чл. 57, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 7, ал. 3 от ПМС № 189/28.07.2016 г., отчетеният и подлежащ на верификация разход за организация и управление на проекта надвишава допустимите 2% от общо верифицираните преки допустими разходи със сумата от 8 749, 21 лв., като е отказал да верифицира последната.

От правна страна съставът на АС-П. е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и неговата цел.

По отношение на сумата от 3 294, 72 лв. (т. 1 от административния акт) и след анализ на разпоредбите на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ и чл. 82, ал. 1, т. 5 и чл. 84 от ОУ към сключения на 24.10.2016 г. административен договор, съдът е счел, че административният орган правилно е приел, че дейността, за която е отчетен разходът, не е реално извършена, тъй като при извършената проверка монтираните фонтанки са с повредени кранчета.

Въз основа на представения констативен протокол за извършена проверка на място от 04.01.2019 г., съдът е установил, че изградената плочопътека е с детайл с по-малка дебелина от този по проекта, като в указания срок, бенефициерът не е представил доказателства, от които да може да се направи извод, че изпълнената настилка е със същите или с по-добри характеристика от заложената по проект.

Първоинстанционният съд е приел, че от представените доказателства не може да се направи извод, че отчетените разходи за непредвидени мероприятия в част "Паркоустройство" и за непредвидени материали и СМР в част "Електро" обективно не са могли да бъдат предвидени при одобряване на проекта и са необходими за въвеждането на обекта в експлоатация. Затова правилно управляващият орган е приел, че заявените за плащане разходи не са "непредвидени разходи" по смисъла на административния договор и е отказал верифицирането и плащането им.

Съставът на АС – П. е счел, че отчитайки общо верифицираните преки допустими разходи с натрупване в размер на 2 380 908, 76 лв., управляващият орган правилно е определил, че максимално допустимият размер на разходите за управление и организация не трябва да надвишава сумата от 47 618., 8 лв., т. е. 2 % от преките допустими разходи, поради което разликата до заявените за възстановяване разходи за организация и управление с натрупване по проекта в размер на 56 367, 39 лв., не подлежи на верификация като недопустим разход.

По изложените съображения, съдът е отхвърлил жалбата и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

Решението е правилно.

По отношение на разхода от 3294, 72 лева за закупуване и монтиране на три броя фонтанки (т. 1 от административния акт):

Съгласно чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, допустими са разходите за реално доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности. В съответствие с чл. 82, ал. 1, т. 5 от ОУ към административния договор, УО на ОПРР извършва проверка (верификация) на декларираните разходи в искането за междинно и окончателно плащане, което включва документална проверка на разходи, на изпълнени дейности от проекта (финансовия план) и на процедури за възлагане на обществени поръчки, и по преценка проверка на място на изпълнението на дейността, като се проверяват едновременно няколко показателя, между които и дали са представени доказателства за реално изпълнение на всяка дейност, за която е платен разходът. Разпоредбата на чл. 84 от ОУ към административния договор предвижда, ако се установи, че разходът не съответства на условията за допустимост по чл. 82, ал. 1 (какъвто безспорно е настоящият случай), УО на ОПРР не го одобрява (не го верифицира), като уведомява за това бенефициера и при необходимост се назначава допълнителна проверка.

От представените по делото доказателства, а и това не се оспорва от касатора, се установява, че при извършена проверка на място от 11.08.2018 г., монтираните три броя фонтанки са с повредени кранчета, като на бенефициера е дадена препоръка да възстанови кранчетата на фонтанките и да представи доказателства за това. При извършена на 04.01.2019 г. повторна проверка на място се установява, че препоръката не е изпълнена. С оглед на изложеното, правилно първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт, в тази му част, е съответен на материалния закон. Не може да се приеме, че посочените три броя фонтанки са реално доставени и са налице доказателства за реално изпълнение на дейността, след като в хода на съдебното производство е установено, че фонтанките са с повредени кранчета и дадената препоръка за възстановяването им не е изпълнена.

По отношение на разходите 4 327, 20 лв. (т. 2 от административния акт), разпределени както следва:

1. По б. п. II. 3. 2. "Парк на предизвикателствата, местност Войниковец (фонд: ЕФРР, режим на финансиране: неприложимо, допустим)" не се верифицират разходи в размер на 3 606, 00 лв.

1. По б. п. V. 50. 2 "СМР Парка на предизвикателствата, местност "Войниковец" не се верифицират разходи в размер на 721, 20 лв.

Като правни основания за извършения отказ за верификация, в тази му част, са посочени разпоредбите на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 23, ал. 2 и 5 от административния договор.

Съгласно чл. 23, ал. 2 от посочения договор, в случай, че е извършена промяна/замяна на определен вид материал в конкретна позиция от КСС, то такава промяна/замяна е допустима, само в случай, че качеството/техническите характеристики на новия вид материал са по-добри, а единичната цена за съответната позиция остава същата или е по–ниска от съответната цена по договора с изпълнителя.

В съответствие с чл. 23, ал. 5 от административния договор при непредставяне на пълна отчетна документация УО има право да не верифицира направените от бенефициера разходи.

Като фактическо основание е посочено, че по отношение на позиция 18. 2 "Доставка и полагане на плочи сив гнайс с дебелина по-малка от 5 см., по детайл, включително всички свързани с това разходи", е извършена замяна, като детайлът за изпълнение на плочопътеката е в противоречие със заповедта за промяна, представената заменителна таблица и анализа на единична цена. Правилно съставът на АС – П. е приел доводите на жалбоподателя за неоснователни в тази им част, тъй като Община П. не е установила по делото, че изпълнената настилка е със същите или по-добри характеристики спрямо заложените по проекта, в нарушение на посочените по-горе разпоредби на административния договор.

По отношение на разходите от 116 663, 26 лв. с ДДС (т. 3 от административния акт), разпределена както следва:

1. По б. п. II. 3. 2 "Парк на предизвикателствата, местност Войниковец" не се верифицират разходи в размер на 97 219, 38 лв.

1. По б. п. V. 50. 2 "СМР Парка на предизвикателствата, местност "Войниковец" не се верифицират разходи в размер на 19 443, 88 лв.

Като правни основания за извършения отказ за верификация, в тази му част, са посочени разпоредбите на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 23, ал. 2 и 5 от административния договор.

Както от представените становища на проектанта и строителния надзор, така и от представените допълнителни доказателства и обясненията на възложителя, не може да се обоснове извод, че посочените в т. 3 от акта разходи могат да бъдат определени като непредвидени. Ето защо правилно първостепенният съд е приел, че акта, в тази му част, съответства на материалния закон.

По отношение разходите в размер на 8 749, 21 лв. (т. 4 от акта):

Като правни основания за извършения отказ от верификация в тази му част, в административния акт са посочени разпоредбите на чл. 57, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 7, ал. 3 от ПМС № 189/2016 г.

В съответствие с чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ разходите се считат за допустими, ако са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Съгласно чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ, ръководителят на Управляващия орган на програмата утвърждава за всяка процедура насоки, определящи условията за кандидатстване и условията за изпълнение на одобрените проекти. Документите трябва да са съобразени и с изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Като фактически основания на оспорвания отказ, в тази му част, е посочено, че това е сумата на установените надвишения на максимално допустимите размери на разходите за организация и управление на база общо верифицираните преки разходи в размер на 2 380 908, 76 лв.

В т. 5.4.8. 1 от Насоките за кандидатстване по процедура на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие", публично достъпни на https: //www. mrrb. bg/static/media/ups/articles/attachments/%D0%9 D%D0%B0%D1%81%D0%BE%D0%BA%D0%B8%20%D0%9 F%D0%9 E%201%20%D0%BF%D0%BE%20%D0%9 E%D0%9 F%D0%A0%D0%A0%202014-2020_dec2018273 fc4 cc38 e4611 d75 f2 af622 c5 bd924. pdf, разходите за организация и управление не трябва да надвишават 2% от стойността на общите преки допустими разходи, финансирани от безвъзмездната финансова помощ по проекта. Разпоредбата на чл. 7, ал. 3 от ПМС № 189/2016 г. предвижда, че максималните размери за определени категории разходи по ал. 2 се прилагат както за определяне на размера на допустимите разходи за финансиране по бюджет на етап оценка, така и за определяне на размера на допустимите разходи за възстановяване при реално изпълнение на проекта.

В случая максималният размер на разходите за организация и управление не би следвало да превишава 47 618, 18 лв., което представлява 2% от общо верифицираните преки разходи от 2 380 908, 76 лв. От представените доказателства се установява, че отчетените и подлежащи на верификация разходи за организация и управление с натрупване по проекта са в размер на 56 367, 39 лв., като правилно е установено надвишаване на максимално допустимия размер за тази категория разходи от 8 749, 21 лв.

Безспорно, представените с искането за окончателно плащане разходи, не отговарят на посочените изисквания, поради което правилно органът е приел, че последните са недопустими.

В касационната жалба бланкетно е посочено като касационно основание съществено нарушение на съдопроизводствените правила, без да са изложени конкретни оплаквания в тази насока, поради което и с оглед на чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да обсъжда този твърдян порок.

Правилно и в съответствие с представените по делото доказателства, първоинстанционният съд е присъдил разноски за адвокатско възнаграждение.

По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение са неоснователни. Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно и обосновано следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно, като следва да бъдат присъдени разноски в размер на 4 632, 41 лв., платено адвокатско възнаграждение.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение