Решение № 8 от 17.02.2012 г. на ВКС по гр. д. № 633/2011 г.

Решение № 8 от 17.02.2012 г. на ВКС по гр. д. № 633/2011 г., II г. о., ГК, докладчик съдията Златка Русева Производството е по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Е. К. П. - К. от [населено място] против решение от 18.01.2011 г. на Софийски градски съд, ГО, II В състав, постановено по гр. д. № 4133/2010 г. по описа на същия съд, с което е оставено в сила решение от 30.11.2005 г. на СРС, гражданско отделение, 33 състав постановено по гр. д. № 2053/2005 г. по описа на съда- за отхвърляне на иска предявен от Е. К. П. -К. срещу Я. К. М. и К. Я. К., с правно основание чл. 38а от ЗЖСК, за предаване владението върху описания недвижим имот, като неоснователен. С определение № 980/31.10.2011 г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение по правния въпрос за възможността на лице, неучастващо в Ж., което не черпи права от членствено правоотношение с кооперацията да се защитава с възражение относно валидността на правоотношения възникнали между Ж. и неин чл. кооператор, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ГПК. В касационната жалба се правят оплаквания, че обжалваното решение е неправилно и необосновано, като се иска неговата отмяна. Ответникът по касационната жалба Я. К. М. моли жалбата като неоснователна да бъде оставена без уважение. Върховният касационен съд, като обсъди доводите на страните и като извърши проверка на обжалваното решение по реда на чл. 290, ал. 1 от ГПК, чл. 293 и чл. 295, ал. 1 от ГПК приема следното: С решаващите си мотиви, въззивният съд е посочил, че с прекия иск по чл. 38а от ЗЖСК, чл. кооператорът може да предяви права, черпени от правоотношенията му със Ж., срещу всяко трето лице, което държи имот, собственост на Ж., като ищцата Е. П. твърди, че е чл. кооператор на Ж. "Б. х. " с протокол за приемане от 21.04.1986 г., приложен с молбата, и по силата на разпределителен протокол на ОС на Ж. от 9.11.1991 г. й е разпределен апартамент/мезонет/№ 6,находящ се в [населено място], [улица], [жилищен адрес]с нова номерация: [улица][жилищен адрес]/секцияI/ на етаж 5 и 6, ап. 6,с обща застроена площ от 153,23 кв. м, заедно с мазе № 13 с площ 6,75 кв. м, заедно със съответните идеални части от общите части на сградата и мястото, който ответниците Я. М. и К. К. държат и ползват без правно основание, а последните от своя страна оспорват иска, с твърдението, че Ж. "Български художник" не е собственик на процесния имоти и че ищцата П. не е чл. кооператор на Ж.. За да остави в сила първоинстанционното решение, с което е отхвърлен предявения иск с правно основание чл. 38а от ЗЖСК, въззивният съд е приел, че от фактическата обстановка и представените писмени доказателства, не се установява, че ищцата П. е чл. кооператор на това Ж.. Въпреки, че изрично е отбелязъл, че ответниците, доколкото не са чл. кооператори на Ж. и не черпят права от разпределителния протокол, а от договор със строителя [фирма] София и като такива не могат да се защитават срещу иска с възражението, че ищцата не е чл. кооператор на Ж., въззивният съд, позовавайки се на правилата за разпределение на доказателствената тежест, е стигнал до извода, че ищцата следва да докаже качеството си на чл. кооператор в Ж.. В тази връзка, съдът е посочил, че ищцата, с оглед представения протокол от 21.04.1986 г. следва да докаже, че между нея и посочената Ж., са възникнали валидни членствени правоотношения, които да отговарят на действащите към този момент разпоредби на чл. 9 и чл. 13 от ЗЖСК /в редакцията им към 1986 г./ относно изискванията на които трябва да отговарят гражданите, които се приемат за чл. кооператори на Ж., както и задължителната процедура по приемането им от ОС на Ж. и необходимостта от утвърждаване на решението на ОС, каквито доказателства ищцата не била ангажирала в производството по делото. В резултат на този анализ, въззивният съд е стигнал до крайния извод, че ищцата, след като не е доказала наличието на посочените предпоставки за валидно възникнало членствено правоотношение между нея и Ж., то правилно и законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че не е доказала първата предпоставка на предявения иск с правно основание чл. 38а от ЗЖСК. По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване: Повдигнатият правен въпрос, по който е допуснато касационното обжалване на въззивното решение, се отнася до това, допустимо ли е лице, неучастващо в членския състав на Ж./в настоящия случай ответниците/, да предявява възражения за правоотношения, които се развиват и произтичат изцяло между Ж. и негов чл. кооператор/в случая ищцата по делото/, е разрешен в противоречие, както със задължителната практика на ВКС, така и в противоречие с произнасянето на ВКС по същия правен въпрос с решения, постановени по реда на ГПК /отм./. Предявеният иск с правно основание чл. 38а от ЗЖСК е предназначен да даде възможност на заинтересования чл. кооператор на Ж. да насочи пряко своята претенция към един чужд имот срещу всяко трето лице, което го държи без основание, въпреки че докато Ж. съществува, последната е собственик на всички имоти и правото на отделния чл. кооператор произтича от правата на Ж. и се основава за конкретния обект, с оглед определеното с разпределителния протокол на основание чл. 28, ал. 1, т. 5 от ЗЖСК. При това положение, всеки чл. кооператор, който черпи права от правоотношенията му със Ж., съгласно предвиденото в закона, може да предяви иска по чл. 38а от ЗЖСК срещу всяко трето лице, което държи имот, собственост на Ж., като в този случай предмета на защита е свързан с искане за предаване на владението на имота, разпределен с горепосочения протокол на чл. кооператора, заявил иска. Когато предявеният иск с правно основание чл. 38а от ЗЖСК е насочен срещу трето лице, което не черпи права от разпределителния протокол, респективно не е чл. кооператор на Ж., която се явява собственик на процесния имот, то този ответник не може да се брани с възражения свързани с членствените правоотношения, възникнали и съществуващи между Ж. и неговите чл. кооператори. Това е така, защото тези правоотношения възникват и се осъществяват само между горните субекти, и третите лица, които са извън тези субекти, не могат да ги оспорват и възразяват по отношение на тяхната валидност, тъй като с такова възражение биха предявили чужди права, тези на чл. кооператорите на Ж. и на самата Ж., каквито третите лица не са. Съгласно възприетото, както в задължителната практика на ВКС /решение № 774/10.02.2011 г. по гр. д. № 643/2009 г. по описа на ВКС, IV го, по чл. 290 от ГПК/, така и в решение № 806/14.11.2003 г. по гр. д. № 543/2003 г. по описа на ВКС, IIГО -по реда на ГПК /отм./, ако основанието на ответника не произтича от разпределителен протокол, той може да се брани само с възражението, че жилището не е собственост на Ж., но в такъв случай не може да прави възражения, които произтичат от отношенията между него и Ж., влючително и за пораждането на валидно членствено правоотношение между ищеца и Ж., защото не може да се упражняват с такова възражение чужди права. По основателността на касационната жалба: Предявеният иск е с правно основание чл. 38а от ЗЖСК. С разрешение за строеж № 75 от 21.06.1990 г. на СНС София, управление"Архитектура и благоустройство"/лист 42 от делото-СРС/ на Ж. "Български художник" е разрешено изграждането на блокове № № 1,2 и 3 в парцел V, кв. 135 Д, м. "К. село-П. к. ", гр. София, съгласно одобрен архитектурен проект от 20.06.1990 г. Видно от представените нотариални актове: № 183 от 19.05.1994 г., т. LVIII, н. д. № 11607/1994 г. на нотариуса при СРС/лист 18 от делото-СРС/ и № 184 от 19.05.1994 г., т. LVIII, нот. д.. № 11608/1994 г. на нотариуса при СРС /лист 19 от делото/, Ж. "Б. Х. " е собственик, по силата на обективираните в тези актове дарение и покупко-продажба на недвижим имот, а именно на 8 500/29 585 идеални части от дворно място, цялото от 20595 кв. м, представляващо парцел V в кв. 135-д, м. "К. село-П. к. ". Въпреки наличието на горепосоченото строително разрешение и одобрения архитектурен проект, приложени по делото, при изпълнение на строителството, същото е извършено в отклонение на издадените строителни книжа, съгласно посоченото в т. 4 на приложения на лист 115/гр. д. № 2312/2006 г. ПО описа на СГС/, констативен протокол на СО, район"Т. ", по чл. 181, ал. 2 от ЗУТ, доказано е наличие на незаконен строеж по смисъла на чл. 224, ал. 1 от ЗУТ и за същия има издадени констативни актове и в т. 5 от протокола е отразена издадената заповед от 2005 г. на началника на Столична РДНСК за забрана ползването на обекта, т. е същия не е въведен в експлоатация, съобразно действащите законови разпоредби. С решение, взето с протокол от 21.04.1986 г. на Общото събрание на Ж. "Б. Х. "-т. 4/лист 9 от гр. д. № 2053/2005 г. по описа на СРС, 33 състав/, ищцата Е. П. е приета за чл. кооператор на жилищно-строителната кооперация, а с протокол на ОС на чл. кооператорите на Ж. от 09.11.1991 г./т. 4 от същия/, с който е приет и подписан разпределителен списък-протокол за разпределение на обектите в сградата /лист 11 от делото-СРС/ й е разпределено ателие № 6 в блок 1,със застроена площ 153,25 кв. м и мазе № 13,като на основание този протокол и редовно внасяните жилищни вноски й е определено в собственост жилище/мезонет № 6, вх. А, блок 1, ет. 5 и 6:, състоящо се от 5 ет.: антре, кухня, дневна, столова, баня тоалетна, два балкона.6 етаж: антре, баня, тоалетна, три стаи, балкон, жилищна площ: 153,25 кв.м, мазе № 13 с площ 6,75 кв.м, включително съответните идеални части от общите части на сграда и припадащите се части от собствеността на земята, съгласно удостоверение от 2.09.1996 г. издадено от ОС И УС на Ж. "Б. х." и подписано от председателя и секретаря на Ж../лист 8 от делото/. Видно от заявеното становище в съдебно заседание от 20.06.2005 г. по делото пред първоинстанционния съд, ответникът Я. М. е оспорил предявения иск с правно основание чл. 38а от ЗЖСК, с възражение, че ищцата няма качество на член-кооператор на Ж. "Б. Х. " и също така оспорва правото на собственост на Ж.. В същото съдебно заседание на въпроса към двамата ответници на основание чл. 114 от ГПК /отм./ дали ползват процесния имот, ответникът М. е заявил, че владее апартамент, находящ се на петия и шестия етаж на процесната сграда под номер 5-6,но с различна от посочената в исковата молба квадратура, а именно 205 кв. м/лист 30 от делото-СРС/, същото относно индивидуализацията на апартамента е заявила лично и ответницата К. К., както и че обитава апартамента, в това съдебно заседание. Във връзка с оспорването на идентичността на имота предмет на заявената ищцова претенция и заемания от ответниците, по делото са събрани гласни доказателства, разпитани свидели Д. Ж. и М. Я., във връзка с описанието на вида на обекта към момента на спора/лист 39-40 от делото/, като според свидетеля Ж., който е бил инвеститорски контрол на обекта и съавтор на архитектурния проект и който има собствен апартамент, находящ се под процесния, последният представлява мезонет, намиращ се на 5 и 6 етаж, жилищен обект, въпреки че е описан като ателие, и е бил разпределен като обект в собственост на ищцата Е. П. Съгласно приложения на лист 3 от делото пред първоинстанционния съд, договор, сключен на 10.06.1996 г. между Я. К. М. -първия ответник по иска, от една страна като възложител и фирма [фирма] София, от друга страна като изпълнител, с предмет, отразен в раздел I, т. 1 от същия, с който изпълнителя се задължава да изгради и предаде на възложителя в настоящия договор"апартамент № 6/мезонет/, ет. 4 и 5, блок1,находящ се в Ж. "Б. х. ", кв. "К. село-П. канал", [улица], парцел 133-А [населено място], с площ 203,10 кв. м плюс мазе № 4 от 6,56 кв. м, състоящ се от дневна, трапезария, кухня, три спални и две сервизни помещения, тераси и антрета, включително идеални части от общите части на сградата и припадащата се част от правото на строеж върху терена, срещу което възложителят се задължава да заплати посочената в чл. 3 цена. ", като с този договор е поето задължение от изпълнителя след завършване на строителството, подписване на акт 16, да осигури снабдяването на възложителя с нотариален акт за собственост на имота-член 2от договора, а с протокол от 18.06.1996 г./лист 38 от делото/, страните по горепосочения договор удостоверяват предаване на владението на апартамента, с предаване на ключовете от същия. Във връзка с установяване идентичността на процесния апартамент, по делото, при първото му разглеждане от въззивната инстанция е депозирана съдебно архитектурна експертиза/лист 42 от делото/и допълнителна такава/лист 99 от делото/ на вещо лице архитект М. М., в първото от което се завява, че описаното в исковата молба жилище в два етажа пети и шести със застроена площ от 153,25 кв. м не е идентично с обитаваното от ответниците жилище само на шести етаж, не е идентично с предадения на вещото лице план/копие/ от одобрен архитектурен план за ателие 6 I и II. В допълнителната експертиза на вещо лице арх. М., в отговор на първия поставен въпрос, вещото лице заявява, че няма извършено строителство на апартамент 6 по одобрени строителни книжа, процесният апартамент, така както е заявен с исковата молба попада при изпълненото строителство, изцяло като незаконен строеж, тъй като са изградени две отделни жилища със самостоятелно разпределение, несвързани функционално помежду си, за които като такива липсват представени одобрени архитектурни планове. По делото от фактическа страна е установено, че съгласно горепосочените нотариални актове от 1994 г., Ж. "Б. х. " е собственик на 8 500/20 5999 идеални части от парцел V, кв. 133д от м. "К. село-П. к. ", като във връзка с издаденото строително разрешение от 1990т. и осъщественото строителство на сградата, в който се намира процесния имот, в съответствие с чл. 92 от ЗС, Ж. е съсобственик в тези съответни идеални части, респективно на толкова от изградените отделни апартаменти. На ищцата Е. П., в качеството й на чл. кооператор, съгласно протокол на ОС на Ж. от 21.04.1986 г., е разпределен обект, съобразно протокол за разпределение на обектите от 9.11.1991 г., уточнено и индивидуализирано с издаденото удостоверение, подписано от председателя на Ж., от 2.09.1996 г., жилище -мезонет № 6, вх. А, блок 1, ет. 5 и 6 и мазе № 13, включително идеални части от общите части на сграда и припадащите се идеални части от собствеността на терена. Налице са основанията за основателност на заявената претенция по чл. 38а от ЗЖСК, като заявена от ищцата П., чл. кооператор на Ж. "Б. х. ", на която е бил разпределен в съответствие с изискванията на чл. 28, ал. 1, т. 5 от Ж. процесния имот, собственост на кооперацията. Очевидно, оспорването правото на собственост на Ж. върху този обект е недоказано, по делото не са събрани доказателства в тази връзка. Неоснователни са възраженията на ответниците за липса на идентичност на процесния обект и обитавания от тях, защото доказателствата по делото-горепосочения констативен протокол по чл. 181, ал. 2 от ЗУТ от 23.10.2007 г. на Столична община за изпълнено строителство в отклонение на строителните книжа, както и от констатациите на заключението на вещото лице арх. М. по допълнителната експертиза, заявеният с исковата молба имот, попада изцяло върху изграденото като незаконен строеж, представляващо две отделни жилища, несвързани функционално помежду си на 5 и 6 етаж, което се обитава от ответниците по иска. Последните черпят права си от договор от 10.06.1996 г. сключен със изпълнителя на строежа [фирма] за предаване на мезонет № 6, ет. 4 и 5, блок 1 в Ж., такъв какъвто е бил разпределен на ищцата с горепосочения протокол, каквито права това дружество не притежава, поради което не е могъл и да ги прехвърли по този договор, нито да предаде владението на обекта на ответниците. С оглед на изложеното, касационният съд намира, че неправилно и незаконосъобразно, въззивния съд е приел, че ищцата не е доказало членството си като чл. кооператор на Ж. "Б. х. ", тъй като това се установява от протокола за приемането й в Ж. от 21.04.1986 г., срещу който ответниците не могат за възразяват, тъй като са трети лица, намиращи се в сграда, респективно жилище, собственост на Ж. и не са чл. кооператори на същата, по съображенията, изложени по -горе в отговора на поставения правен въпрос. Налице е идентичност на изградения в отклонение на приетото с утвърдения архитектурен проект строителство апартамент № 6, находящ се на ет. 5 и 6, бл. 1-процесния, с обитаваното ответниците жилище, съобразно данните по посоченото в допълнителната експертиза на вещо лице арх. М., както и от съдържанието на свидетелските показания на свидетеля Д. Ж.. Ето защо, предявеният иск само относно процесното жилище, без описаното като прилежащо мазе № 13,за което няма събрани никакви доказателства и е различно от описаното в договора на ответниците мазе № 4,се явява основателен и следва да се отмени обжалваното въззивно решение, като касационният съд се произнесе по същество. Съобразно изхода на спора и на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК на ищцата Е. К. П. -К. следва да се присъдят направените разноски за всички съдебни инстанции, които възлизат на 1 170 лева. Водим от горното, състав на второ гражданско отделение на Върховния касационен съд