Решение № 16255 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13698/2011 г.

Решение № 16255 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13698/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Поморие срещу решение № 1313 от 29.09.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-969/2011 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспореният акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на Конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - "Титан - Клинър" ООД излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата и предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 2 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № ПО-029/9.08.2011 г. на кмета на община Поморие за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на битовите отпадъци, почистване на териториите за обществено ползване, измиване на улиците, снегопочистване и опесъчаване на улиците в Община Поморие". Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт, като е преценила за основателен довода на жалбоподателя, че е дискриминационно изискването годишният общ оборот на участника за последните три финансови години да бъде минимум 1 000 000 лева/годишно. В тази връзка са изложени доводи, че изискването участниците да имат реализиран общ годишен оборот малко над 2 пъти спрямо сумата, която би получил бъдещият изпълнител на поръчката за същото време - 1 г. е допустимо и е съобразено със стойността и обекта на поръчката. Същевременно КЗК приема, че минималният оборот следва да се изисква общо за последните 3 години, а не по отделно за всяка от тях, каквото е условието на община Поморие, тъй като по този начин се лишават от възможност за участие в процедурите лица, които са учредени или са започнали дейността си например през последните една или две години и съответно могат да докажат сумарно искания оборот, но не и отделно по години, като същото важи и за търговци с дългогодишен опит. КЗК приема, че залагайки по този начин условието - годишният общ оборот на участника за последните три финансови години по отделно да бъде минимум 1 000 000 лева годишно, възложителят е нарушил принципите на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и императивната разпоредба на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка, поради което решението за откриване следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Само на това основание е отменен оспореният акт за откриване на възлагателната процедура. Като неоснователен е преценен довода на жалбоподателя относно дискриминационния характер на изискването участника да разполага със собствен капитал минимум 1 000 000 лева за всяка една от последните три финансови години (2008, 2009 и 2010 г.). Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са незаконосъобразни и необосновани. С решение № ПО-029/9.08.2011 г. кметът на община Поморие е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на битовите отпадъци, почистване на териториите за обществено ползване, измиване на улиците, снегопочистване и опесъчаване на улиците в Община Поморие". С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Критерият за възлагане е "икономически най-изгодната оферта". В раздел III. 2.2) "Икономически и финансови възможности" от обявлението са определени следните информация и формалности, които са необходими за оценката дали изискванията са изпълнени - Баланс и ОПР на участника за предходните три години (2008, 2009 и 2010 г.) - копие, заверено с гриф "Вярно с оригинала", подпис и печат на участника. Когато участникът е обединение, документите се прилагат за всеки един от членовете на обединението поотделно. При участие на подизпълнител документите се представят и от него, както и от изпълнителя. Изисквано минимално ниво - годишният общ оборот на участника за последните три финансови години да бъде минимум 1 000 000 лева/годишно; участникът трябва да е реализирал годишна нетна печалба в размер на положително число различно от нула, за всяка от последните три финансови години (2008, 2009 и 2010 г.); участникът трябва да разполага със собствен капитал минимум 1 000 000 лева за всяка една от последните три финансови години (2008, 2009 и 2010 г.). В мотивите на обжалваното решение е прието, че с оглед годишната прогнозна стойност на обществената поръчка изискването за определена стойност на годишния оборот и стойност на собствен капитал не е дискриминационно. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят може да определи критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които ще се доказват. Няма колебание в съдебната практика, че тези изисквания се въвеждат от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, но при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6, и ал. 7 от ЗОП. Предмета на контрол, в производството по преразглеждане на решението на възложителя, е именно по отношение на това дали изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност. Ограниченията предвиждат забрана за възложителя да включва в решението, обявлението и документацията изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки - ал. 5; изискванията по ал. 2, т. 6, обхвата на информация и документите, които се изискват съгласно обявлението, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността и предмета на обществената поръчка - ал. 6 и в случаите, когато критерия за оценка е икономически най-изгодна оферта, критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП да не се включват като показатели за оценка. В случая Комисията за защита на конкуренцията приема, че изискваната стойност за годишен оборот е съотносима с годишната прогнозна стойност на поръчката, поради което като абсолютна стойност това изискване не е дискриминационно. В същото време не могат да се споделят доводите, че е дискриминационно изискването този оборот да е доказан по отделно за всяка от последните три години, а не като обща сума за целия период. Разсъжденията, че с въведеното изискване за доказване на определен размер на оборота за всяка година се нарушава разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като необосновано се ограничава участие на лица в обществената поръчка не почива на обективни данни. В жалбата пред съда са представени баланс и отчет за приходите и разходите на дружеството "Титан - Клинър" ООД, от които е видно, че годишните обороти на това дружество за последните три години значително надвишават изискванията на възложителя, а от друга страна оборота за 2009 г. и 2010 г. надвишава този за 2008 г. Противно на тези обективни данни в решението на КЗК е прието, че е логично в период на икономическа криза и рецесия на икономиката доказания оборот за 2009 г. и 2010 г. да не може да покрие изискванията на възложителя. Твърдение на жалбоподателя за предвидени дискриминационни изисквания може да е основание за отмяна на акт на възложителя за откриване на възлагателна процедура само ако обективно тези изисквания засягат възможността му да участва в процедурата. В случая очевидно по отношение на жалбоподателя изискването за доказан минимален оборот за всяка от последните три години не е дискриминационно и по никакъв начин не засяга възможността му да участва в процедурата. Като е стигнала до различни правни изводи по отношение на законосъобразността на обжалваното решение за откриване на възлагателната процедура, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Титан - Клинър" ООД срещу решение № ПО-029/9.08.2011 г. кметът на община Поморие е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на битовите отпадъци, почистване на териториите за обществено ползване, измиване на улиците, снегопочистване и опесъчаване на улиците в Община Поморие". Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,