Решение № 310 от 9.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14829/2010 г.

Решение № 310 от 9.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14829/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Красикапласт" АД, със седалище и адрес на управление в гр. Асеновград, ул. "Заводска" № 1 (предишното наименование на фирмата на жалбоподателя е "Химик") срещу решение № 1207/17.11.2009 г. по преписка № 455/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че не е извършено нарушение на чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.), изразяващо се в налагане на необосновано високи цени за доставка на вода за промишлени нужди от страна на "Напоителни системи" ЕАД, гр. София. В жалбата се твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно, т. к са налице основанията за отмяна на административния акт по чл. 146, т. 2 - 5 АПК - неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствени правила, противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.) и несъответствие с целта на ЗЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията), и заинтересованата страна "Напоителни системи" ЕАД - клон Пловдив, молят жалбата да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, а по същество - за неоснователна. Настоящото производство е образувано по реда на чл. 226 АПК, във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК и представлява ново разглеждане на делото, след като с решение № 14017 от 22.11.2010 г. по адм. дело № 12267/2010 г. Върховният административен съд, петчленен състав, е отменил решение № 10292 от 30.07.2010 г. по адм. дело № 16323/2009 г. на тричленния състав на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата на "Красикапласт" АД срещу същото решение на КЗК и делото е върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Върховният административен съд, петчленен състав е приел, че е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което се състои в непълнота на мотивите поради необсъждането на основанията за отмяна на административния акт по чл. 173, ал. 2 и чл. 177, ал. 2 АПК и изложените в жалбата доводи, което обуславя необоснованост на съдебния акт. КЗК е постановила обжалвания административен акт след като с влязло в сила решение № 6895 от 26.05.2009 г. по адм. дело № 3136/2009 г. на Върховния административен съд, петчленен състав, е отменено решение № 14413 от 22.12.2008 г. на тричленния състав на същия съд, седмо отделение, и вместо него е постановена отмяната на решение № 600/17.07.2008 г. по преписка № КЗК-77/2008 г. на КЗК и делото е изпратено като преписка на КЗК. Прието е, че след отмяната на цитираното решение на Комисията, с което е оставена без уважение молбата на "Химик" АД, гр. Асеновград, срещу "Напоителни системи" ЕАД, клон Пловдив, поради липса на извършено нарушение по чл. 18, т. 1 и т. 5 и чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.); оставено е без разглеждане искането КЗК да установи от гледна точка на чл. 3, ал. 2 на Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационните услуги (ЗРВКУ), във връзка с § 1, ал. 1, т. 3 ДР ЗРВКУ, че "Напоителни системи" ЕАД, София, при доставката на вода за промишлени нужди извършва ВиК услуга по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗРВКУ и, че "Напоителни системи" ЕАД, София, чрез клон Пловдив, има белезите на ВиК оператор по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗРВКУ по отношение на "Химик" АД и е оставила без разглеждане искането на "Химик" АД за постановяване на предварително изпълнение на решението КЗК, при новото разглеждане следва да реши въпроса по същество като съобрази и указанията по тълкуването и прилагането на ЗРВКУ, респ. на чл. 18, т. 1 и т. 5 ЗЗК (отм.), дадени с мотивите на влязлото в сила решение. Петчленният състав на Върховния административен съд е приел, че "Напоителни системи" ЕАД е ВиК оператор по смисъла на ЗРВКУ, поради което цените, по които доставя вода, подлежат на утвърждаване от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), която единствена има правомощието да проверява законосъобразността и обосноваността на цените на водоснабдителното дружество, поради което, след като предложената от "Напоителни системи" ЕАД цена за 2008 г. не е одобрена от ДКЕВР, тя е незаконосъобразна, и отказът на ВиК оператора да сключи договор при цената за предходната година с "Химик" АД е необоснован по смисъла на чл. 18, т. 5 ЗЗК (отм.). При новото произнасяне на Комисията не е налице промяна на установената фактическа обстановка. Прието е, че след сключването на договори за срок от една година в периода 2001 г. - 2007 г. между "Напоителни системи" ЕАД - клон Пловдив и "Химик" АД за доставка на условно чиста вода за промишлени цели (последният договор от 2007 г. не предвижда клауза за продължаване действието му след изтичане срока на договора), между същите страни не е сключен договор за 2008 г. След отправяне на предложение от страна на "Напоителни системи" ЕАД - клон Пловдив, за сключване на нов договор за 2008 г. при по-висока цена за 1 куб. м вода, което не е прието от "Химик" АД, на 1.02.2008 г. "Напоителни системи" ЕАД - клон Пловдив е спряло подаването на вода за промишлени нужди на досегашния съконтрахент и въпреки молбата на същия за възстановяване на водоснабдяването, то не е възстановено поради липса на договор между цитираните предприятия. КЗК е установила, че предложената от водоснабдителното дружество цена за 2008 г. съвпада със стойността на услугата, без върху нея да е начислена печалба, като същата е еднокомпонентна, т. е. това е цената само за доставяната реално вода, без да се прибавят други цени - цена за канализация, цена за пречистване и такса за водоползване. Съответният пазар е определен като съвкупност от продуктовия пазар на услугата "доставка на вода за промишлени нужди" на географската територия на водопреносната мрежа на "Напоителни системи" ЕАД до територията на "Красикапласт" АД; отношенията между двете дружества са определени като такива от вертикален тип съответно "доставчик - клиент", като "Красикапласт" АД е ползвало изключително услугите на водоснабдителното дружество, поради което същото се явява с господстващо положение на съответния пазар и за него са приложими разпоредбите за забрана на злоупотребата с господстващо положение по чл. 18 ЗЗК (отм.). КЗК е приела, че поведението на "Напоителни системи" ЕАД би могло да се разглежда като нарушение на цитираната забрана, изразяващо се в пряко или косвено налагане на цени за продажба и по-специално - в налагане на необосновано високи цени. В хода на същата преписка КЗК, едновременно с постановяване на обжалвания административен акт, КЗК с определение № 1206/17.11.2009 г. е предявила на "Напоителни системи" ЕАД, гр. София, твърдения за извършено нарушение на чл. 18, т. 5 ЗЗК (отм.), изразяващо се в необоснован отказ за доставка на вода за промишлени нужди. Същевременно Комисията е приела, че доколкото не е сключен договор между страните за 2008 г., макар предложената на "Красикапласт" АД цена да не е формирана при спазване изискванията на ЗРВКУ, приложим за ВиК операторите като "Напоителни системи" ЕАД, не е налице нарушение на чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.). Счетено е, че поведението на водоснабдителното дружество може да се разглежда през призмата на чл. 18, т. 5 ЗЗК (отм.), като поведение, което би могло да представлява определянето на такива неблагоприятни договорни клаузи по отношение на цената за доставка на вода за промишлени нужди за 2008 г., които се приравняват на отказ за доставка на услуга от страна на "Напоителни системи" ЕАД, клон Пловдив, поради което нарушение по чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.) не е налице, доколкото същото би се погълнало от това по т. 5 на същата разпоредба. Върховният административен съд, седмо отделение, като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалваното решение, съобрази задължителните указания в отменителното решение на касационната инстанция и разгледа оплакванията в жалбата, счете, че не са налице основания за отмяна на административния акт. При преценка на направеното в жалбата оплакване за нарушение на чл. 173, ал. 2 и чл. 177, ал. 2 АПК следва да се вземе предвид, че с решение № 159/18.02.2010 г. по същата преписка № 455/2009 г., КЗК, по т. 1 установява, че "Напоителни системи" ЕАД със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Цар Борис III" № 136 е извършило нарушение на чл. 18, т. 5 ЗЗК (отм.), изразяващо се в необоснован отказ за доставка на вода за промишлени нужди на "Химик" АД (сега "Красикапласт" АД); по т. 2 налага на "Напоителни системи" ЕАД имуществена санкция в размер на 6 000 (шест хиляди) лв. за извършено нарушение на чл. 18, т. 5 ЗЗК (отм.), изразяващо се в необоснован отказ за доставка на вода за промишлени нужди на "Химик" АД (сега "Красикапласт" АД) и по т. 3 постановява прекратяване на нарушението по т. 1 от същото решение. Видно е, че Комисията се е произнесла с два отделни акта относно наличието на нарушение по чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.) и наличието на нарушение по чл. 18, т. 5 с. з., като е квалифицирала поведението на заинтересованата страна "Напоителни системи" ЕАД, а именно, отказът за доставка на вода по цените от 2007 г. и спирането на водоснабдяването на жалбоподателя, като злоупотреба с господстващо положение, попадаща под забраната на втората цитирана норма. По този начин са съобразени задължителните указания на съда за тълкуването и прилагането на чл. 18 ЗЗК (отм.) във връзка с режима на ЗРВКУ относно прилагането на цени, които следва да бъдат предварително задължително утвърдени от ДКЕВР и доводът, че обжалваното решение е нищожно на основание чл. 177, ал. 2 АПК поради противоречие с влязлото в сила решение по адм. дело № 3136/2009 г. на Върховния административен съд, е неоснователен. КЗК като специализиран административен орган, притежаващ изключителна специална компетентност да установява нарушения на законодателството за защита на конкуренцията и да налага санкции за такива нарушения, има правомощието да квалифицира вида на злоупотребата с господстващо положение. Съдът намира за неоснователен доводът, че не е налице произнасяне по оплакването за нарушение на чл. 18, т. 5 ЗЗК (отм.), с оглед цитираното по-горе решение № 159/10.02.2010 г. на КЗК. Обосновано и законосъобразно Комисията е приела, че се касае до едно поведение (фактически състав на нарушение), което не може да бъде подведено и под забраната на чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.), т. к. би се стигнало до нарушаване на основен принцип в правото, а именно non bis in idem; т. е. за същото поведение е незаконосъобразно да бъде наложена имуществена санкция два пъти - на основание чл. 18, т. 1 и чл. 18, т. 5 ЗЗК (отм.), каквито са доводите на жалбоподателя. Такъв подход е законосъобразен, доколкото поведението на предприятието с господстващо положение има двойна антиконкурентна цел и/или резултат, което в случая не е налице, поради което изводът на КЗК, че не е извършено нарушение по чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.), съответства на фактическите обстоятелства и на закона. Оплакването в жалбата за неизпълнение на задължителните указания на съда е неоснователно, защото те не съдържат квалификация на деянието и указание за налагане на санкция за нарушение на двете цитирани норми; доколкото в мотивите на съдебното решение се посочва, че отказът на "Напоителни системи" ЕАД да достави вода е необоснован по смисъла на чл. 18, т. 5 ЗЗК (отм.), т. к. цитираното дружество е обвързано от режима на ЗРВКУ, то КЗК, в упоменатото решение № 159/18.02.2010 г. е изпълнила стриктно задължителните указания на съда по тълкуването и прилагането на закона. Жалбоподателят неоснователно поддържа, че липсва частично произнасяне и поради това, че КЗК, именно в съответствие с режима на държавна регулация на цените в случая е приела, че тя не може да се произнася относно обосноваността на цените, което се изисква от конкурентното право за доказване на нарушение по чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.), т. к. би иззела компетентност на ДКЕВР, като регулатор в сектора на ВиК услугите. Ето защо законосъобразно, КЗК като общ регулаторен орган за защита на конкуренцията и свободната стопанска инициатива в съответствие с предоставената й компетентност е приела, че доколкото отказът за водоснабдяване в случая представлява опит за налагане на цени, то нарушението от гледна точка на конкурентното право попада под по-общата забрана на чл. 18, т. 5 (отм.) ЗЗК, която поглъща евентуално нарушение по т. 1 от същата разпоредба, доказването на което е фактически и законово обусловено от предварителното изпълнение на задължението на ДКЕВР да прецени съответствието на предложената цена с изискванията на ЗРВКУ. Оплакването, че КЗК незаконосъобразно не се е произнесла по дефинирането на "Напоителни системи" ЕАД като ВиК оператор е неотносимо, понеже същото е направено в подлежащото на изпълнение съдебно решение и е обвързващо за Комисията с оглед задължителните указания на съда. Ето защо, оплакванията в жалбата за непълнота на обжалваното решение, в т. ч. и относно неизвършване на секторен анализ в сферата на услугите по водоснабдяване, както и оплакването, че е следвало да бъде установено нарушение на чл. 18, т. 5 ЗЗК (отм.) и да бъде постановено неговото прекратяване, са неоснователни. Цитираното по-горе решение на КЗК, влязло в законна сила, относно санкционирането на "Напоителни системи" ЕАД за нарушение по чл. 18, т. 5 ЗЗК (отм.) съдържа и прекратителен диспозитив, а именно разпорежда прекратяване на необоснования отказ за доставка на вода, поради което искането на жалбоподателя за прекратяване на нарушението е удовлетворено. Образуването на производство за извършването на секторни анализи, съгласно установената в ЗЗК (отм.) и в действащия едноименен закон уредба, може да се извърши само по решение на Комисията, след нейна преценка на основанията за това (чл. 91, ал. 1 ЗЗК). КЗК не може да бъде сезирана за образуване на такова производство от стопански субект, макар в молба на същия за защита от нарушение на ЗЗК да е направено искане за извършване на секторен анализ. Доводите в жалбата за неспазване на установената форма и съществено нарушение на административнопроизводствените правила също са неоснователни. Жалбата до КЗК е подадена при действието на отменения ЗЗК, но след отменителното решение на съда производството по преписка № 455/2009 г. е образувано на 2.06.2009 г. при действието на новия ЗЗК и поради незабавното действие на процесуалния закон, както и по аргумент от § 6, ал. 2 ЗЗК, КЗК законосъобразно е разгледала производството по реда на новия ЗЗК. Приложимият материален закон се определя от момента на извършването на нарушението, а именно, началото на 2008 г., когато е спряна доставката на вода за жалбоподателя, поради което относно квалификацията на нарушението законосъобразно е приложен ЗЗК (отм.). От това не следва приложимостта на отменените административнопроизводствени правила, както и постановяване на обжалваното решение на основание разпоредби, уреждащи правомощията на КЗК (чл. 55, ал. 1 ЗЗК (отм.), посочен в жалбата), които към момента на постановяване на същото са отменени и административният орган не може валидно да се позовава на тях. Принципно същите правомощия на КЗК са уредени в чл. 74 и чл. 77 ЗЗК, поради което жалбоподателят несъстоятелно твърди наличие на основание за отмяна на акта. Предвид горното, КЗК е приложила законосъобразно материалния закон и административнопроизводствените правила съобразно правилата за действие на закона по време и оплакванията за нарушение са неоснователни. Оплакването за дължимо произнасяне на основание чл. 62, ал. 1, т. 3, предл. 2-ро ЗЗК е неоснователно, т. к. обжалваното решение е мотивирано с липсата на нарушение по чл. 81 и чл. 82 от Договора за създаване на Европейската общност и последният не се прилага в случая, поради което и обжалваното решение законосъобразно не съдържа диспозитив на посоченото основание от ЗЗК. Жалбоподателят бланкетно поддържа, че е налице несъответствие с целта на закона. Оплакването се основава на липса на произнасяне по отношение твърдяно нарушение на чл. 18, т. 5 ЗЗК. То е неоснователно, защото, както бе посочено по-горе, налице е произнасяне на КЗК в отделен писмен акт, с което е установена злоупотреба с господстващо положение. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 АПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати разноските по делото на ответника КЗК и на заинтересованата страна "Напоителни системи" ЕАД - клон Пловдив, представляващи възнаграждение за защита от юрисконсулт по направеното искане на процесуалните представители на тези две страни в съдебното заседание на 29.11.2011 г. Размерът на присъденото възнаграждението за юрисконсулт следва да бъде определено на основание чл. 7, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения на стойност 150 лева за всяка от посочените две страни. Разноски по водене на делото на основание чл. 226, ал. 3 АПК не следва да се присъждат, т. к. такива не са направени. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето, Върховният административен съд, седмо отделение,