Решение № 2399 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15137/2018 г.

Решение № 2399 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15137/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Преос" ООД против решение № 1232 от 1.11.2018 г. по преписка № КЗК-777/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 939 от 27.07.2018 г. на изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД за изменение на решение № 1465 от 27.10.2017 г. и определяне на нов изпълнител по обособена позиция № 1 в проведена възлагателна процедура. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.

Възложителят – изпълнителен директор на "ЕСО" ЕАД чрез процесуалния си представител – юрисконсулт П. Станкулов изразява становище за процесуална недопустимост на първоначалната жалба и алтернативно за неоснователност на касационната жалба.

Заинтересованата страна "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД изразява чрез процесуалния си представител – адвокат Д. Костов аналогично писмено становище.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че след като към участниците не е поставено условие да доказват с документи съответствие с въведените технически параметри, не се е налагало изискване на допълнителна информация.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Преос" ООД против решение № 939 от 27.07.2018 г. на изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД. С него на основание чл. 112, ал. 3 е изменено решение № 1465 от 27.10.2017 г. в частта за определяне на изпълнител по процесната обособена позиция и за изпълнител е определен класираният на второ място участник "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД. Прави възражения за несъответствие на определения изпълнител с техническите изисквания към автомобилната техника, предмет на доставката. Лаконично е посочил, че има право да обжалва акта на възложителя, тъй като е заинтересован участник по смисъла на § 2, т. 13 ДР на ЗОП.

В образуваното по жалбата му производство, както възложителят, така и определеният изпълнител в качеството му на заинтересована страна, са развили подробни доводи за процесуална недопустимост на жалбата. Посочили са, че решението на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител, с което жалбоподателят е класиран на четвърто място, е влязло в сила. След като той не може да бъде избран за изпълнител, няма правен интерес от обжалване.

КЗК е оставила без обсъждане тези възражения. Механично се е позовала на легалната дефиниция на понятието "заинтересован участник" и е приела жалбата за процесуално допустима. Разгледала я е по същество, като изцяло се е обосновала с постановено вече решение по жалба, подадена от същия участник против определения с предходното решение от 27.10.2017 г. изпълнител и класираните на второ и трето място дружества. Едновременно с това се е позовала и на решението на Върховния административен съд, с което то е оставено в сила. Приела е жалбата за неоснователна и я е отхвърлила. Така постановеното решение е процесуално недопустимо.

Основният правен въпрос е дали жалбоподателят попада в обхвата на понятието "заинтересован участник" по смисъла на § 2, т. 13 ДР на ЗОП. Отговорът му налага анализ на основните факти и актове на възложителя и органите по преразглеждане на проведената възлагателна процедура.

1. С решение № 706 от 2.06.2017 г. възложителят е открил процедура за доставка на автовишки с три обособени позиции, от които спорна е само първата. Видът на процедурата е открита.

1. Същата е проведена и по нея е постановено решение № 1465 от 27.10.2017 г. на основание чл. 108, т. 1 от закона. С него е обявено класирането на участниците: на първо място – "Екосол България" АД; на второ място – "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД; на трето място – "Дестинация България" ЕООД и на четвърто място – "Преос" ООД.

1. Актът е обжалван от "Преос" ООД пред КЗК и по него е образувана преписка № КЗК-1024/2017 г. Изложени са многобройни съобръжения срещу допускането до класиране и оценяването на "Екосол България" и на другите две класирани преди него дружества. В жалбата е направено общо възражение за несъответствие на техническите предложения на това дружество и на "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД с техническите изисквания относно нормата на емисиите, блокажа на диференциала и клиърънса, доколкото двамата участника предлагат един и същи вид базов автомобил. Комисията е разгледала възраженията за незаконосъобразно определяне на изпълнител. Произнесла се е и по довода за несъответствие на предлагания от "Екосол България" и "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД автомобил, произведен от "Нисан" и го е приела за неоснователен, а останалите доводи е оставила без обсъждане. С решение № 111 от 1.02.2018 г. е оставила без уважение жалбата, като неоснователна.

1. "Преос" е обжалвал решението на КЗК пред Върховния административен съд, пред който е образувано адм. дело № 3058/2018 г. Съдът е разгледал жалбата по същество и напълно е споделил изводите на комисията относно неоснователността на довода на Преос за несъответствие на предложения автомобил "Нисан" с параметрите по техническата спецификация. С решение № 6012 от 9.05.2018 г. е оставил в сила решението на КЗК.

От тази дата решението на възложителя № 1465 от 27.10.2017 г. за обявяване на класирането и избор на изпълнител е влязло в сила и е придобило стабилитет. За изпълнител е определен съгласно разпоредбата на чл. 109 ЗОП участникът, който отговаря на всички формулирани в двете точки на нормата изисквания. По същността си то е индивидуален административен акт – определено, като такъв с нормата на чл. 22, ал. 9 във връзка с ал. 1, т. 6 от закона. С влизането си в сила той поражда правото на окончателно определения изпълнител да сключи договор. Едновременно с това става окончателно класирането на останалите участници, съответно отстраняването на такива. Единствената законово допустима промяна е предвидената възможност по чл. 112, ал. 3 от закона.

1. С влизане на решението за определяне на изпълнител в сила, изпълнителният директор на ЕСО е започнал процедурата по сключване на договор, съгласно правилата на чл. 112 ЗОП, в която участват само възложител и определен изпълнител. За целта е поканил "Екосол България" в срок до 2.07.2018 г. да представи необходимите документи. Той не ги е предоставил.

1. Възложителят се е възползвал от правото си по чл. 112, ал. 3 от закона. С решение № 939 от 27.07.2018 г. е изменил влязлото в сила на 9.05.2018 г. решение № 1465 от 27.10.2017 г. относно обособена позиция № 1 в частта му, в която е определен изпълнител. За такъв е определил класирания на второ място участник "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД.

1. Така постановеното решение е обжалвало единствено от "Преос" ООД.

Въз основа на така установените факти по делото, съдът намира, че адресати на акта по чл. 112, ал. 3 ЗОП са само определеният вече с влязъл в сила административен акт изпълнител и класираният на второ място участник, който с новия акт се определя за изпълнител. Решението по никакъв начин не засяга правната сфера на останалите класирани участници след второто място и те не са негови адресати. Не случайно прегледът на съдебната практика, формирана, както по чл. 112, ал. 3 от настоящия закон, така и по чл. 74, ал. 2 от отменения ЗОП, касае спорове само между тези двама правни субекта и възложителя. Макар и идентична по своята същност и правни последици, новата разпоредба на чл. 112, ал. 3 от правна гледна точка е несравнимо по-прецизна в сравнение с предходната такава на чл. 74, ал. 2. Тя отчита стабилитета на индивидуалните административни актове и възможността влязъл в сила такъв акт да бъде изменен, само като изключение в специално уредена законова хипотеза.

Използването на възможността по чл. 112, ал. 3 ЗОП води до промяна в правния статус само на двама от всички участници във възлагателната процедура – определеният изпълнител и класираният на второ място. За останалите, новото решение за изменение на предходното в частта му за определяне на изпълнител, нито променя класирането, нито има други правни последици. С оглед характера и значението на решението за изменение, при възникнал спор за законосъобразността му, обхватът на изследването засяга проблеми, които са коренно различни от тези, възникващи при оспорването на решение за определяне на изпълнител, обявяване на класираните и на отстранените участници. При преценката за законосъобразност на акта на възложителя по чл. 108, т. 1 ЗОП, предмет на проверка е съответствие на участниците с критериите за подбор, с изискванията към техническите предложения, с правилното прилагане на критериите за възлагане, с правилното прилагане на процедурата по чл. 72 и др. Преценката на законосъобразността на решението по чл. 112, ал. 3 от закона има за предмет анализ на наличието, респ. липсата на елементите по чл. 112, ал. 2, които са задължителна материално правна предпоставка за изменение на влязло в сила решение в частта му за определяне на изпълнител. Те касаят единствено определения изпълнител и са цялостно неотносими към правното положение на останалите класирани или отстранени участници. Ето защо "Преос" ООД, като класиран на четвърто място участник няма законово защитен правен интерес да обжалва решението на възложителя за определяне за изпълнител на търговското дружество, класирано на второ място. Още повече, че в случая е постановено решение на комисията, оставено в сила с решение на ВАС по подадена от него жалба, срещу обявеното класиране на участниците с акта от 27.07.2017 г. Липсата на правен интерес от обжалване е отрицателна процесуална предпоставка, която води до процесуална недопустимост на подадената жалба.

Отделно от това съдът намира за уместно да отбележи, че буквалният анализ на чл. 112, ал. 3 ЗОП обуславя извод, че с влизане в сила на решението по чл. 107, т. 1 ЗОП, жалбоподателят е загубил качеството си на заинтересован участник. Съдържанието на разпоредбата ясно показва, че възложителят има субективно право да измени влязлото в сила решение само в частта му, в която е определен изпълнител. Касае се за изрично предвидена възможност в закона за изменение на влязъл в сила индивидуален административен акт. Или в другите възможни негови части: частта за обявяване на класирането и частта за отстраняване на участници, актът му не се изменя. В този смисъл класираният на второ място не отива на първо място. Възложителят в пределите на своята оперативна самостоятелност, вместо да прекрати процедурата по реда на чл. 10, ал. 2, т. 4, решава да определи за изпълнител втория класиран участник.

Тълкуването на чл. 112, ал. 3 съвместно с § 2, т. 13, изречение второ относно окончателно отстранените участници – тези, за които отстраняването е влязло в сила, води до извода, че в изречение трето, законодателят е имал предвид, като заинтересован онзи участник, който е класиран и не е избран за изпълнил, стига решението за това да не е влязло в сила. В случая решението е влязло в сила. От този момент класираният на четвърто място участник е загубил качеството си на заинтересован такъв и не е активно легитимиран да обжалва акта на възложителя за изменение на решението в частта му, в която е определен изпълнител.

Изложеното налага извод, че жалбата на "Преос" ООД е недопустима, както по общото правило на чл. 159, т. 4 АПК, така и по специалното правило на чл. 198, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 197, ал. 1, т. 7 и § 2, т. 13 ДР на ЗОП. Като не е съобразила тези обстоятелства и я е разгледала по същество, КЗК е постановила процесуално недопустимо решение. Същото по реда на служебния съдебен контрол, съгласно правилото на чл. 218, ал. 2 АПК, следва да бъде обезсилено, жалбата оставена без разглеждане, като процесуално недопустима, а образуваната пред комисията преписка подлежи на прекратяване.

С оглед изхода на делото и своевременно направените искания от ответната и заинтересованата страни, жалбоподателят следва да им заплати направените разноски пред комисията и съда, които за възложителя са в размер на по 200 лева или общо 400 лева – юрисконсултско възнаграждение. За заинтересованата страна са два пъти по 1200 лева или общо 2400 лева – адвокатско възнаграждение.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение