Решение № 14774 от 14.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12432/2011 г.

Решение № 14774 от 14.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12432/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Куадрант Бевъриджис" АД, гр. София, чрез пълномощника му - адв. Петров, против Решение № 10474/13.07.2011 г. по адм. дело № 11783/2010 г. на 3-членен състав на Върховен административен съд, VII-мо отделение, с искане за отмяната му, като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), чрез пълномощника си - юрисконсулт Ботева, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Върховен административен съд, седмо отделение, е отхвърлил жалбата на "Куадрант Бевъриджис" АД, гр. София против Решение № 886/22.07.2010 г. на КЗК по Преписка № КЗК-288/2010 г., като неоснователна. Приел е, че с обжалваното решение законосъобразно е установено извършено от дружеството нарушение на чл. 36, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), за което му е наложена и съответна имуществена санкция, в размер на 100 854 лева. От подробния анализ на доказателствата, съдът е установил, че изводите на КЗК за наличие на нарушение на забраната за нелоялна конкуренция, респ. на забраната за нелоялно привличане на клиенти по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК от страна на оспорващото дружество са правилни. В тази връзка съдът е възпроизвел установената от комисията фактическа обстановка на процесното деяние, изразяващо се в организиране от "Куадрант Бевъриджис" АД на промоционална рекламна кампания на продуктите на търговската марка на Pepsico INC "Един за всички - всички до САЩ. Най-добрият клас отива в САЩ" за п-да 1.02.2010 г. до 20.05.2010 г., в медиите и чрез специално създадена за целта Интернет страница - www.all4class.com. Промоцията се състои от две части, като предмет на оспореното решение е първата част, а именно организиране на творческо състезание между училищни класове за събиране на гласове за своите профили. Възможност да участват в това състезание, са всички училищни класове, които се обучават в 9-ти, 10-ти, 11-ти, 12-ти и 13-ти клас на средното образование на училищата от цяла България. Съдът е приел, че за да участва в състезанието всеки клас трябва да активира своя уеб профил на посочения по-горе сайт на промоцията в Интернет, която активация става чрез активиране на предварително подготвен от организатора шаблон на уеб страницата на съответния клас. А активирането на страницата става става след регистрация на сайта на поне един уеб администратор (модератор), който е чл. на съответния клас, след представяне на организатора на промоцията доказателства, че принадлежи към този клас. Всеки ученик може да се регистрира на страницата на своя клас, а всеки клас може да създава само един уеб профил, който чрез активирането му по описания начин се включва в състезанието. Състезанието се печели от класа получил най-много гласове, но не по-малко от 1 500 гласа за периода, като наградата е екскурзия до САЩ за целия клас за седем дни и шест нощувки, през м. 9.2010 г. Гласуването за всеки клас се извършва от физически лица, с местоживеене в България, навършили 13 г., а ненавършилите 18 г., с разрешение на родител или друг подходящ възрастен, чрез изпращане на SMS съобщение съдържащо изписания код под капачката на промоционалните опаковки от търговската марка на продуктите на Pepsico Inc, и уникалния код на класа, публикуван на сайта на промоцията, чрез № 18421 за всички мобилни оператори. При тези данни съдът е приел, че организираното чрез промоцията състезание от страна на дружеството-жалбоподател е метод за нелоялно привличане на клиенти, с цел увеличение продажбите на съответните продукти, чрез въздействие върху потребителите по начин, който ги подвежда да закупят стоката поради стойността и вида на наградата, т. е налице е материален стимул за купуване, а не заради реалните качества на стоките и потребностите от тях. Потребителят купува заради наградата, която ще получи, чийто размер значително надхвърля цената на продаваната стока. Поради това съдът е приел, че този начин на продажба е непазарен и противоречи на добросъвестната търговска практика, която ЗЗК забранява, тъй като е вид нелоялна конкуренция за привличане на повече клиенти. В подкрепа на това е и начина на гласуване за всеки клас, свързан със закупуване на продукти от съответната търговска марка, заради кода под капачката. Въз основа на това съдът е намерил за правилни изводите на КЗК за съставомерност на деянието, тъй като са налице елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, а именно продажби на стока, в причинна връзка с голямата награда - екскурзия до САЩ, чиято стойност значително надхвърля цената на стоката, като надвишението е с повече от 15 минимални работни заплати за страната, на база т. 1 от Решение № 55/29.01.2009 г. на КЗК. Ето защо като е установил и санкционирал това нарушение КЗК е приложил правилно закона. Така постановеното решение е неправилно. Административното производство пред КЗК е по реда на чл. 94, ал. 1 и сл. от ЗЗК, вр. с чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, т. е производство по установяване на нарушения на забраните за нелоялна конкуренция по Глава VII от ЗЗК и по точно на забраната за нелоялно привличане на клиенти, установена в чл. 36, ал. 3 от същия закон. Съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК (относима за процесния случай) забранява се извършването на продажба, когато заедно с нея се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от: разиграване на игри с парични или предметни награди, чиято стойност значително надхвърля цената на продаваната стока или услуга. Следователно елементите, които образуват фактическия състав на това нарушение, са: наличие на продажба на стоки или услуги; получаване на награда заедно с продажбата, чрез разиграване на игри; и стойност на наградата значително надвишаваща цената на продаваната стока или услуга, по критерии за значителност, определени с т. 1 от Решение № 55/29.01.2009 г. на КЗК (когато надвишава с повече от 100 пъти стойността на предлаганата стока или надвишението е с повече от 15 минимални работни заплати за страната). Тези елементи са при условията на кумулативност. В случая, при правилно установена фактическа обстановка, изводите на съда за наличието на нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, извършено от касатора, като организатор на творческото състезание между класовете, като част от промоцията, са незаконосъобразни и необосновани. Те са необосновани, защото не съответстват на доказателствата по делото и на установените данни за естеството и характера на това състезание. Същото, съобразно описаните по-горе условия не е вид игра с награди, в причинна връзка с продажбите на продуктите на търговските марки на Pepsi, чийто дистрибутор за РБ се явява касатора, както е приел първоинстанционния съд. За настоящия състав липсва такава причинна връзка, която липса възпрепятства приложението на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, поради липса на такова нарушение. Съобразно установените по делото условия на състезанието между училищните класове за голямата награда - екскурзия до САЩ за 7 дни, последната не е обвързана пряко от извършване на покупка на някои от продуктите на Pepsi, а от спечелване на състезанието, чрез гласуване в Интернет на активирания уеб профил на всеки клас, намиращ се на сайта на промоцията - www. all4class. com. Класът победител или получилият наградата клас, по тази част от рекламираната промоция, зависи директно от броя получени гласове на гласувалите физически лица, в посочената възрастова група, без да има задължение за покупка, т. е покупките на продуктите не са в причинно-следствена връзка с наградата на класа. Последният не е купувач-потребител и наградата му не зависи от това дали и колко продукта е закупил, а зависи само от броя на получените за него гласове. Такава причинна връзка съществува между участниците в гласуването (а не училищният клас), които за да направят това, трябва да закупят съответен продукт, заради кода под капачката, но срещу това закупуване същите не могат да получат голямата награда, защото не са участници в това творческо състезание и такава награда не им е обещавана. За тях важи втората част от промоцията - получаването на седмични награди, която е извън предмета на настоящия спор. Изложеното налага извод за липса на директна, а само на индиректна, връзка между продажбата на процесните продукти и голямата награда - екскурзия до САЩ, Липсата на този най-важен елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК прави съответното действие несъставомерно. Като е приел обратното съдът, е приложил неправилно материалния закон, което прави обжалваното решение неправилно. Като неправилно обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по същество, с което жалбата на касатора срещу решението на КЗК, с което е установено нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция бъде уважена, като това решение бъде отменено, като незаконосъобразно. При този изход на спора ответникът - КЗК следва да бъде осъден да заплати на касатора направените от него разноски пред двете инстанции, в размер на 75 лева платени държавни такси. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, 5-членен състав,