Решение № 2622 от 25.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 499/2009 г.

Решение № 2622 от 25.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 499/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от "Обединена Българска банка" АД със седалище в град София против решение № 1187 от 18.12.2008 г. по преписка № КЗК 682/2008 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е отхвърлена, като неоснователна жалбата срещу решение № 3-3 от 15.10.2008 г. на изпълнителния директор на "Фонд за органите на местно самоуправление в България - ФЛАГ" ЕАД. С него жалбоподателят е отстранен от участие, обявено е класирането на останалите участници и е определен изпълнител. Релевира доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила, довели до постановяване на решението при неизяснена фактическа обстановка. Ответната и заинтересованата страни изразяват становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Обединена Българска банка" АД със седалище в град София против решение № 3-3 от 15.10.2008 г. на изпълнителния директор на "Фонд за органите на местно самоуправление в България - ФЛАГ" ЕАД. С него жалбоподателят е отстранен от участие, обявено е класирането на останалите участници и е определен изпълнител. Направени са две групи възражения: Първата за неправилно проведена и приключена от конкурсната комисия процедура по установяване произхода на предложената ниска цена. В тази връзка банката се е позовала на втория показател от ценовото предложение и е обосновала извод, че не е налице обща нулева цена на обществената поръчка. На второ място е въвела доводи за неправилно изготвяне на методиката за оценяване, която не давала възможност на участниците правилно да формират цялостното си ценово предложение. Дори е въведено твърдение, че тази методика не обвързвала участниците. От писмените доказателства по приложената административна преписка се установява, че с решение № 2 от 7.08.2008 г. на изпълнителния директор на "Фонд за органите на местно самоуправление в България - ФЛАГ", като възложител по чл. 7, т. 3 ЗОП е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Предметът й е избор на управляваща банка на ресурсите на фонда и подпомагане на дейността му във връзка с финансиране изпълнението на проекти по оперативни програми на ЕС. Оповестеният критерий е този по чл. 37, т. 2 ЗОП - икономически най-изгодна оферта. С решението е одобрено обявлението и е утвърдена конкурсната документация. Неразделна част от нея са показателите и методиката за оценка на офертите. Показателите са диференцирани в две групи, като към първата група спадат тези за оценяване на техническата оферта. Те са четири: Брой предоставени кредити на общини; Брой обслужвани общини; Брой на управляваните от участника кредитни линии, предоставени от международни финансови институции за общини и брой на съществуващите клонове. Три от тях са с еднаква относителна тежест от по 20 точки, само един е с относителна тежест от 40 точки. Втората група показатели са за оценяване на финансовата оферта. Те са два: цена на възнаграждението на участника с тежест от 60 точки и размер на отпуснатите кредити и размера на участие в синдикирания заем на ЕБВР към ФЛАГ с относителна тежест от 40 точки. Съотношението между техническата и финансовата част в комплексната оценка е 20 към 80. За оценката на всеки е формулиран точно определен математически алгоритъм. Решението за откриване на процедурата, ведно с обявлението и конкурсната документация не са обжалвани пред КЗК и има стабилността на влязъл в сила административен акт. В указания срок са подадени три оферти, които са отворени от конкурсната комисия на 2.10.2008 г., проверени за съответствие с изискуемите документи и допуснати до отваряне на ценовите предложения. При отварянето им на следващото заседание на 6.10.2008 г. е установено, че предложената цена от "Уникредит Булбанк" АД е 0.01 %; от "Обединена българска банка" АД - 0 процента и от "Банка ДСК" ЕАД - 2.5 процента. Комисията е приела, че двама от участниците са предложили цена с 30 % по ниска от средната цена и са поискали от тях писмена обосновка. Представените писмени обосновки са разгледани на трето заседание на 14.10.2008 г. По изложените в протокола мотиви комисията е приела обосновката, представена от "Уникредит Булбанк" ЕАД и е отхвърлила тази, представена от ОББ. Съобразила е и че заложената нулева цена от този участник е пречка за прилагане оценителната формули и е предложила участника за отстраняване. Оценяването и класирането е проведено само по отношение на другите двама участника. Резултатите са обективирани в решението на възложителя, който е отстранил от участие ОББ и е определил за изпълнител "Уникредит Булбанк" - класиран на първо място. При тези данни по преписка КЗК е приела, че конкурсната комисия правилно е провела процедура по чл. 70, ал. 1 от закона, като е спазила всички нормативно въведени условия за това. Изложила е доводи, че се касае за стопанско решение на помощния орган, което не подлежи на преценка по същество. По тези съображения е счела жалбата за неоснователна и я е отхвърлила. Така постановеното решение е правилно, но само като краен резултат. В конкурсната документация е разяснено на участниците, че в предлаганата цена за изпълнението на поръчката трябва да включват два елемента: цената на изпълнението на функциите на управляващата банка, изразена като процент от размера на всеки един одобрен от възложителя кредит и размер в евро на финансовото участие на банката в синдикирания заем, който е ограничен между 8 500 000 и 17 000 000 евро. В раздел V от документацията, озаглавен "Цена и заплащане" допълнително е пояснено, че за изпълнението на функциите си управляващата банка ще получава възнаграждение, договорено с настоящата процедура. Самото възнаграждение е описано по същия начин, като процент от размера на всеки одобрен кредит и ще се начислява от датата на подписване на договора за кредит върху сумата, определена с него. Детайлизирани са и сроковете за изплащането му от възложителя на изпълнителя. В последното изречение от раздела ясно и недвусмислено е фиксирано, че възнаграждението на управляващата банка включва всички разходи по изпълнение на функциите и дейностите, като управляваща банка и тя няма право да изисква никакви други плащания, включително под формата на лихви, такси и комисионни, различни от определеното възнаграждение. Това ясно показва, че цената на обществената поръчка е това възнаграждение, дължимо от възложителя на изпълнителя за изпълнение предмета на договора. Всеки участник е длъжен да се съобразил с предварително въведените в решението за откриване и конкурсната документация изисквания, в това число и да оферира ценово предложение. В конкретния случай жалбоподателят е посочил, че възнаграждението му ще бъде нула процента. По този начин той не е посочил цена на изпълнение, тъй като тя не може да възлиза на нула. Видно дори от формулираното ценово предложение, представено от този участник цената от нула процента включва всички разходи по изпълнение на обекта на поръчката. Това на практика означава, че ако бъде определена за изпълнител, банката ще управлява финансовите средства напълно безвъзмездно, което противоречи на същността и характера на обществената поръчка. Ето защо офертата й не отговаря на предварително поставените условия и конкурсната комисия е следвало да приложи разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП и да я предложи за отстраняване на това основание, а не на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП. Предложената нулева цена не би могла да се разглежда в контекста на предложена необосновано ниска цена, дотолкова доколкото тя въобще не съставлява цена и дори чисто математически е пречка за прилагане на методиката на оценяване тежестта й в комплексната оценка. Пречка е за извършване и на изчисленията по чл. 70, ал. 1 от закона. В него е предвидена съпоставка между цената на отделния участник със средната цена на останалите участници. Или във всички случаи трябва да е налице оферирана цена на поръчката, каквато не съществува в предложението на ОББ. Поради това от него въобще не е следвало да се изисква, разглежда и анализира писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 ЗОП. Неоснователни и необосновани са доводите в жалбата на ОББ, че цената на поръчката включвала освен възнаграждението на управляващата банка и нейното участие в синдикирания заем на Европейската банка за възстановяване и развитие. Размерът на това участие е заложен във втория показател за оценяване на финансовата оферта, но не фигурира в цената на обществената поръчка. Това най-добре личи от проекта за договор, неразделна част от конкурсната документация. В раздeл II "Цена на договора и условия за плащане" е ясно определено, че възнаграждението на изпълнителя, съставляващо цена на договора е под формата на комисионна за всеки разрешен кредит и е в предварително предложения от изпълнителя процент от неговия размер. То подлежи по силата на чл. 2, ал. 5 от проекта за договор на фактуриране и на заплащане в сроковете по ал. 6 на разпоредбата. От така установената формулировка в цялата конкурсна документация и в проекта за договор е видно, че само този финансов елемент съставлява неговата цена. Участието на изпълнителя в съфинансирането на проекта няма отношение към цената на договора за обществена поръчка. Неслучайно то е уредено не в раздел II от него, а в раздел III - "Права и задължения на изпълнителя". чл. 4, т. 2. Налице е пълно разграничение между цената на договора, която се дължи от възложителя и между участието в съфинансирането, което е задължение на изпълнителя. Поради това е неоснователно искането за назначаване на икономическа експертиза, която да отговаря на въпроса дали участието в съфинансирането, съпътствано с получаване на лихви и такси обуславя възмездност на договора. Това са основни елементи от процедурата, които безспорно се установяват от съдържанието на цялостната конкурсна документация и не са необходими специални знания на експерт, за да се изяснят. По така изложените съображения е видно, че жалбоподателят е подлежал на отстраняване по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Като го е отстранил, макар и на друго основание възложителят е издал законосъобразен административен акт. Жалбата срещу него се явява неоснователна. С отхвърлянето й КЗК е е постановила правилен окончателен резултат от изхода на спора. Поради това решението й следва да се остави в сила, като се имат предвид мотивите в настоящия съдебен акт. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение