Решение № 14004 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6986/2016 г.

Решение № 14004 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6986/2016 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), гр. С., бул. "М." №..., представлявана от председателя на управителния съвет, чрез главен юрисконсулт, срещу писмо изх. № 14-00-371 от 13.05.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" - 2007-2013 г. (УО на ОПТ), с което е установил нарушения по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.) в провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка по проект за Автомагистрала "С.", Лот 1, Лот 2 и Лот 4 и е наложена финансова корекция в размер на 10% по сключен договор за строителство на стойност 3 924 235.19 лв. с ДДС. Ж. твърди, че писмото е административен акт по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), подлежащ на обжалване по реда на АПК. Позовава се на удължен срок за оспорване по чл. 140 от АПК поради липсата на указания пред кой орган и в какъв срок е допустимо обжалване.

Твърди, че не е налице описаното в доклада първо нарушение по т. 4 "Ограничителни изисквания", послужило като основание за налагане на ФК, защото няма нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. И двамата участници в процедурата са отговаряли на предварително обявените в обявлението критерии за минимални технически възможности. Излага съображения, че предвиденото в обявлението изискване към участниците да разполагат с двама технически ръководители, които притежават образователна степен "магистър" по специалността "Пътно строителство" или аналогична специалност придобита в държава, където няма специалност "пътно строителство", не е ограничително или дискриминационно. В случая изискването не е за технически ръководители по смисъла на чл. 163а от ЗУТ. Предвид характера, сложността и обема на поръчката, намира за напълно обоснована необходимостта от висококвалифицирани експерти, които да изпълняват, организират и ръководят процеса на строителството.

Твърди, че не е налице второто нарушение описано в т. 4 "Ограничителни критерии" от доклада, послужило като основание за налагане на финансовата корекция. Липсата на условие в документацията за участие спрямо чуждестранните участници да могат да докажат еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка на Европейския съюз, не е нарушение на ЗОП. Към момента на откриване на процедурата 13.02.2013 г., чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ е бил част от позитивното право. Затова не са създадени дискриминационни критерии относно доказването на валидна застраховка за професионална отговорност за чуждестранни участници.

Навежда се довод, че решението за откриване на процедурата, съдържащо критериите за подбор, не е обжалвано в законоустановения 10 дневен срок пред КЗК, от което следва, че заинтересовани лица не са приели поставените условия за незаконосъобразни и ограничителни.

Развито е съображение, че дори да се приеме, че е извършено нарушение, то същото не може да се приеме за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, тъй като не е нанесена вреда на европейските фондове. За да е налице нередност трябва да е нанесена вреда на европейските фондове, която обективно да е установена. Твърди, че УО не е мотивирал приложимостта на пропорционалния метод при определяне на размера на корекцията, както и изискванията на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от Методологията.

Жалбоподателят твърди, че УО на ОПТ неправилно изисква от АПИ заплащане на финасовата корекция, тъй като АПИ е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити към министъра на регионалното развитие и благоустройството и противоречи на чл. 76, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Иска отмяна на оспорвания акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007-2013 г., прави възражение за недопустимост на жалбата. Твърди, че оспореното писмо е действие на ръководителя на Управляващия орган, което не подлежи на обжалване, защото не е административен акт. Началният момент на производството по администриране на нередност - уведомяването на АПИ за съществуващо съмнение за нарушение, е датата, на която УО изпратил писмо, изх. № 04-00-626, а именно - 19.10.2015 г., т.е. преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, поради което § 10, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ е неприложим. Преди влизане на закона в сила, редът за администриране на нередности е установен в Методологията, която е подзаконов нормативен акт и не придава на уведомленията характер на индивидуален административен акт. Още повече, че § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ запазва действието на подзаконовите нормативни актове по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. Наред с това към датата на влизане на закона в сила не е налице образувано съдебно производство съгласно § 10, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Твърди, че за жалбоподателя не е налице правен интерес от оспорване, защото наложената финансова корекция е платена незабавно.

Алтернативно поддържа довод за неоснователност на жалбата с твърдението, че оспореното писмо е издадено при спазване на приложимата процедура за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Европейските фондове. Позовава се на чл. 11, ал. 1 от Методологията. Излага подробно фактите по процедурата, в т.ч. и по възстановяване на пълната сума по нередността. С това счита, че е изпълнена целта за налагане на финансова корекция - да се гарантира или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с европейското и националното законодателство. Обосновава подробно функциите на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" като се позовава на чл. 41 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор и Постановление № 305 на Министерския съвет от 11.12.2008 г. за създаване на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" обосновава правомощията й. Излага доводи по всяко от нарушенията. Твърди, че изискването към участниците да разполагат с двама "технически ръководители" с образователна степен "магистър", специалност "Пътно строителство" или аналогична специалност, ако образованието е придобито в държава, където няма специалност "пътно строителство", ограничава необосновано участието на лица, които разполагат с експерти с образователна степен, различна от "магистъра" по специалността "Пътно строителство", което нарушава чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ.

Изискването участниците в обществената поръчка да притежават валидна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ е ограничително спрямо чуждестранните участници, защото трябва да докажат, че са застраховали професионалната си отговорност още на ниво допустимост до участие. Ако чуждестранните лица не представят изискуемата спрямо българското законодателство професионална застраховка, те следва да бъдат отстранени от по нататъшното си участие в процедурата. Условието нарушава принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

По отношение на осъществения предварителен контрол на обществената поръчка сочи, че неустановената нередност на етап стартиране на процедурата не санира нередността. Счита за необоснован довода на жалбоподателя за липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013. За целите на финансовата корекция сочи, че е достатъчна потенциалната възможност за вреда на бюджета на Съюза. Излага доводи за доказване на финансовото въздействие на нередността. Сочи, че изплатените по договора средства с източник Европейския съюз, установяват, в съответствие с чл. 9, ал. 3 от Методологията, финансовото отражение. Относно твърдението на жалбоподателя, че същият не следва да възстанови размера на финансовата корекция, сочи, че цитираната разпоредба е отменена с "Д. вестник", бр. 43 от 2016 г. Иска отхвърляне на жалбата като недопустима, алтернативно като неоснователна.

Върховният административен съд, VII отделение след като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема следното:

I. Жалбата е процесуално допустима.

Подадена е срещу писмо изх. № 14-00-371 от 13.05.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" - 2007-2013 г. - л. 16, което има характер на индивидуален административен акт. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а предвид ал. 4 решението може да се оспорва по реда на АПК. Съгласно § 10, ал. 1 от ПЗР от ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизането в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Само образуваните до влизането в сила на този закон съдебни производства се довършват по досегашния ред, какъвто не е настоящият случай. Писмото е от 13.05.2016 г., т.е. издадено при действието на ЗУСЕСИФ, има характер на волеизявление за установяване на нарушения при възлагане на обществени поръчки и определяне на финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатия договор за изпълнение № РД-33-8/11.06.2013 г. с подизпълнител "ГБС-Инфраструктурно строителство" АД на стойност 3 924 235, 19 лв., или 392 423, 52 лв. като реално финансово изражение към момента на нередността. Предварителното изпълнение на наложената финансова корекция не препятства възможността за търсената съдебна защита, нито е обстоятелство, което обосновава отпаднал правен интерес. П. това жалбата е допустима, а писмото има характер на индивидуален административен акт, срещу е предвиден защита по реда на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.

II. От представената по делото административна преписка се установява следната фактическа обстановка:

Агенция "Пътна инфраструктура" е страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Транспорт" 2007-2013 г. BG161PO004/2.0-01-0009 "А. С.", лотове 1, 2 и 4" с рег. № ДОПТ-18/01.12.2011 г. С оспореното писмо е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на разходите по сключен договор за строителство на стойност 3 270 196 лв. без ДДС, а с ДДС 3 924 235.19 лв., сключен между АПИ и изпълнител ГБС - Инфраструктурно строителство" АД в резултат на проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка със следния предмет:

1. "Избор на изпълнител за извършване на строителни работи на обект "АМ "С." Лот № 1 "Д. Д.-Д. от км 305+220 до км 322+000" Подобект № 1 Доставка и монтаж на главни греди за изпълнение на връхната конструкция на надлез на п. в. "Д. Д." при км 305+469,175 по трасето на АМ "С." Лот 1 "Д. Д.-Д. от км 305+220 до км 322+000";

1. и подобект № 2 "Изпълнение на крилата на устоите и доставка и монтаж на главни греди за изпълнение на връхната конструкция на надлез над жп линия при км 313+713 по трасето на " АМ "С." Лот 1 "Д. Д.-Д. от км 305+220 до км 322+000,

1. Подобект № 3 "Изпълнение на сондажни пилоти на стълбове № 3, 4, 5, 6 - дясно платно и стълбове № 4, 5, 6, 7 - ляво платно и доставка и монтаж на главни греди за изпълнение на връхната конструкция на виадукт при км 320+650 по трасето на АМ "С." Лот 1 "Д. Д.-Д. от км 305+220 до км 322+000.

С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган е наложил на АПИ финансова корекция в размер на 392 423, 52 лева за установено нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от Закона за обществените поръчки (отм.), при възлагане на обществена поръчка по проект № BG161PO004-2.0.01-0009 - Автомагистрала "С.", Лот 1, Лот 2 и Лот 4 със сключен договор № РД-33-8/11.06.2013 г. с изпълнител "ГБС - Инфраструктурно строителство" АД.

В резултат на извършена проверка от Изпълнителна агенция "Одит на средствата на ЕС" по проект № BG161PO004-2.0.01-0009 - Автомагистрала "С.", Лот 1, Лот 2 и Лот 4 са констатирани нарушения по обществената поръчка. На 10.11.2015 г. АПИ е представила на УО становище по предварителния одитен доклад, в което е обосновала несъгласие с изводите на одита. На 29.12.2015 г. Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" представя на Управляващия орган окончателен одитен доклад, в който е потвърдила констатациите и изводите относно установените нарушения на ЗОП. Одобрен е доклад рег. № 14-00-371/21.03.2016 г. и е издадено решение рег. № ОПТ-12/21.03.2016 г. на ръководителя на УО на ОПТ за регистриране на нередност по договор № РД-33-9/11.06.2013 г. на проект № BG161PO004/2.0-01-0009.

В одитните доклади са установени следните нарушения:

1. незаконосъобразен срок за получаване на оферти, нарушение по чл. 64, ал. 1-3 на ЗОП (отм.), за което следва да се наложи финансова корекция от 5% от стойността на засегнатия договор по т. 3 от приложение по чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 13482010 г.

1. недостатъчен срок за закупуване на документация за участие, за което по т. 4 от приложение към чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции, се налага финансова корекция в размер на 5% от сотйността на засегнатия договор,

1. непълно обявление за обществена поръчка, което обаче няма финансово влияние,

1. ограничителни изисквания в т. III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка, в което е заложено изискване участникът да разполага с двама технически ръководители с образователна степен "магистър", специалност "пътно строителство" или аналогична специалност, ако образователната степен е придобита в държава, където няма специалност "пътно строителство", както и изискване в т. III. 2.3 от обявлението, участникът трябва да притежава валидна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, за което следва да се наложи 10% финансова корекция от стойността на разходите по засегнатия договор.

В окончателния доклад от 29.12.2015 г. изрично е направено заключение за наличие на грешки, които налагат финансови корекции за нарушение на законодателството за обществени поръчки съгласно т. 3, 4, 9 и 14 от Насоките в размер на 392 423, 52 лв. - 10% от стойността на разходите по засегнатия договор, предвид т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции.

При определяне на тежестта на нарушението и процентния показател на финансова корекция, УО е посочил обстоятелството, че подадените и оценени оферти са две на брой. Приел е, че е налице нарушение с финансов ефект, съгласно т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и наложил финансова корекция в размер на 392 423,52 лв. (10% от 3 924 235, 19 лв., одитирани сертифицирани разходи по договора в ИМП 15, BG161PO004-2.0.01-0009-С0001-М0046).

В решение № ОПТ-12/21.03.2016 г. на Ръководителя на УО на ОП "Транспорт-2007-2013 г." е посочено, че общата стойност на установената нередност е 392 423, 52 лв., от които 80% са безвъзмездна финансова помощ от фонд на ЕС в размер на 313 938, 82 лв., и 20% безвъзмездна помощ от национален източник на финансиране или 78 484, 70 лв. В писмо № 14-00-371/11.03.2016 г. до началник "Управление на риска, превенция и администриране на нередности" е посочено, че стойността на договора е 3 924 235,19 лв., от които европейско финансиране е 3 139 388, 15 лв. КФ и национално съфинансиране 784 847, 04 лв., представляващи сертифицирани и верифицирани средства.

III. От така приетото за установено, съдът направи следните правни изводи:

Жалбата е частично основателна.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г. - министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията Дирекция "Координация на програми и проекти" е управляващ орган на Оперативна програма "Транспорт", а съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е ръководител на министерството, предвид чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията.

Като фактическо основание за издаване на акта е посочена установената в Анекс 10 към доклада на Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" нередност с правно основание чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.).

Съгласно чл. 98, (1) Регламент № 1083/2006 вр. с чл. 152, (2 ) от Регламент 1303/2016 г. държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Така формулираното задължението на държавите членки е свързано с доказване на нередността. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, (7) от Регламент № 1083/2006 и съдържа следните кумулативно свързани елементи:

а) действие или бездействие на икономически оператор,

б) причинна връзка, т.е. действието и бездействието да водят до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и

в) вреда за общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

В случая е налице действие на икономически оператор АПИ, която има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013 и участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, агенцията е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Спорът по делото е дали действията водят до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, защото всяко от посочените в закона основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

В случая настоящият съдебен състав приема, че е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.). Предвид чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. С Методологията са определени основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. За целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно т. 9 на приложение 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията налагат се нифансови корекции за неправомерни и или дискриминационни критерии за подбор и или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публична покана. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./. възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. В случая са налице ограничителни условия за участие.

В обявлението е посочено, че участникът трябва да разполага с двама технически ръководители с образователна степен магистър, специалност "пътно строителство" или аналогична специалност, ако образователната степен е придобита в държава, където няма специалност "пътно строителство". С това условие за участие в обществената поръчка възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които разполагат с експерти с образователна степен, различна от "магистър" по специалността "пътно строителство или аналогична специалност. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ изрично предвижда възможността за технически ръководител на обектите от всички категории да бъде назначавано лице строителен инженер, архитект или строителен техник. Следователно законодателят не е въвел изискване за висше образование с образователна степен "магистър". Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". След като в документацията за участие възложителят не е посочил други изпълнителни отговорности извън разписаните в чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, които "технически ръководители" ще изпълняват, не е обосновано поставеното допълнително изискване за по-висока образователна степен, което ограничава участниците. Допуснато е нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.), защото условието ограничава участието на лица, които разполагат със специалисти с образователна степен "бакалавър" и които са се отказали от участие именно заради поставеното специално условие. В случая компетентността на лицата, изпълняващи длъжността "технически ръководители" се преценява съобразно ЗУТ, който е специален закон по отношение на ЗОП относно, изискванията на които следва да отговарят лицата, заемащи длъжност "технически ръководители". Щом специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие за участието в обществените поръчки.

Допуснато е ограничително изискване и спрямо чуждестранните икономически оператори с поставеното условие участникът да притежава валидна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, на етап подаване на оферта. Неоснователно е твърдението, че към момента на обявяване на обществената поръчка е в сила чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, която изрично изключва приложението на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ спрямо лице от държава членка на ЕС представило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка на ЕС. У. на възложителя е участникът да притежава валидна застраховка "професионална отговорност" по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, а не въобще по чл. 171 от ЗУТ. След като не е предоставена възможност участниците от държава-членка на ЕС могат да представят еквивалентни застраховки, е налице ограничително условие, което нарушава чл. 25, ал. 5, ал. 6 от ЗОП отм..

Неоснователна е защитната теза на жалбоподателя, че решението, с което е открита процедурата не е обжалвано по реда на чл. 120 от ЗОП, поради което е законосъобразно. Необжалването не означава, че обществената поръчка е проведена при спазване на националното законодателство. Действалата до влизане в сила на ЗУСЕСИФ правна уредба, както и законът, допускат последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчката, с изключение на хипотезите на чл. 10, ал. 6, т. 2, 3 и 4 от Методологията.

Настоящият съдебен състав намира обаче решението за определяне размера на финансова корекция за незаконосъобразно на следните две основания:

1. Нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право с действие или бездействие, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В случая обаче е видно, че по договор № РД-33-8/11.06.2013 г. европейското финансиране е 3 139 388,15 лв. - КФ (80%), а останалата сума е национално съфинансиране в размер на 784 847,04 лв. (20%). В доклада от 21.03.2016 г. на стр. 5 изрично е посочено, че установената нередност с европейско финансиране е в размер на 313 938,52 лв., като същите суми са посочени и в Решение № ОПТ-12/21.03.2016 г.

В оспорения пред настоящата съдебна инстанция административен акт, с който е наложена финансовата корекция, националното съфинансиране не е взето предвид. Като резултат административният орган е наложил финансова корекция от 392 423, 52 лв, върху сума, от която само част представляват европейски средства. Допуснато е нарушение на чл. 71 от ЗУСЕСИФ и чл. 1, ал. 2 от Методологията. Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размер на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Следователно националното съфинансиране не може да бъде основа за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ и Методологията. Допуснато е нарушение на материалния закон, отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК. 2. Второто нарушение е на т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията вр. с чл. 59, ал. 2, т. 3 от АПК.

В случая административният орган не е изложил мотиви дали е възможно да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза чрез прилагане на диференциален подход по чл. 8 от Методологията. Предвид обаче характера на нарушението обективно е невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата, защото няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви оферти биха представили. Затова не може да се съпоставят разходите в рамките на предоставена безвъзмездна помощ по договора, извършени след възникване на нарушението и хипотетичния размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. Предвид изложеното липсата на мотиви относно невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в конкретния случай не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки като показатели на корекцията в процент с цел спазване на принципа на пропорционалност.

В приложение 1 на чл. 6, ал. 1 от Методологията обаче не всички показатели на корекция са определени в точна стойност. В случая по т. 9 от Методологията при наличието на неправомерни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочена в обявлението за обществената поръчка или в документацията за участие или в публичната покана, се налага финансова корекция от 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. Преценката е предоставена на административния орган. В случаите на издаване на административен акт в условията на дискреция издателят е длъжен да изложи правни съображения. Нито в оспореното писмо, нито в предходните документи, създадени за целите за налагане на финансова корекция, има изложени мотиви относно тежестта на нарушението, което да обосновава финансова корекция от 10 на сто, а не 5 на сто, каквато възможност е предвидена в т. 9. Допуснато е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, основание за отмяна по чл. 146, т. 4 от АПК.

В случая органът е установил обосновано и законосъобразно вида на нарушенията като основание за налагане на финансовата корекция, но не е спазил материалния закон и съществено е нарушил административнопроизводствените правила относно размера на наложената финансова корекция. Предвид чл. 173, ал. 2 от АПК оспореният административен акт следва да бъде отменен в частта, в която е определен размер на финансовата корекция от 392 423, 52 лв. като 10% от разходите по засегнатия договор за изпълнение № РД-33-8/11.06.2013 г., а преписката бъде върната за ново произнасяне и определяне на финансовата корекция върху европеското финансиране на договора при спазване на т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК . В останалата част, в която административният орган е установил нарушения по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.) като основание за налагане на финансова корекция, административният акт е законосъобразен, поради което жалбата частично следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

Предвид изхода на спора е основателно искането на жалбоподателя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което по компенсация е в размер на 150 лева.

Предвид изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение