Решение № 3208 от 6.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1424/2018 г.

Решение № 3208 от 6.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1424/2018 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура - Кърджали срещу решение № 186/17.11.2017 г. по адм. д. № 244/2017 г. на Административен съд Кърджали. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационния протест-кметът на Община Кърджали не взема становище. Ответникът М. Ибрям чрез своя пълномощник в писмено становище намира касационния протест за неоснователен. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационния протест. Касационният протест е подаден в срок и е процесуално допустим. За да се произнесе по съществото му съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведеното основание за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е заповед № РД-17 от 18.05.2017 г., кмета на община Кърджали, с която на основание чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост и чл. 57, ал. 4 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кърджали е учредено възмездно право на пристрояване на М. Ибрям, за изграждане на външни стълби, със застроена площ от 25. 00 кв. м., към собствения му самостоятелен търговски обект в имот-частна общинска собственост. Искането пред първоинстанционния съд е за прогласяване нищожността на заповедта. С обжалваното решение съдът е отхвърлил протеста. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: В случая не съществува никое от основанията за нищожност на протестираната заповед, издадена от кмета на община Кърджали. В заповедта като правно основание за издаването й чл. 38, ал. 2 от ЗОС и чл. 57, ал. 4 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОС. Нормата на чл. 38, ал. 2 от ЗОС, регламентира, че право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, или на техни сдружения, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОбС, а съответно, чл. 57, ал. 4 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кърджали, приета с Решение № 71 по Протокол № 6 от 20.03.2008 г. на Общински съвет – Кърджали, регламентира, че правото на пристрояване се учредява по пазарни цени в зависимост от зоната и предназначението, по цени, посочени в нормата в две отделни таблици, съответно за град Кърджали и за селата в общината, като за град Кърджали същите са диференцирани като пазарна цена на правото на пристрояване за 1/един/ кв. метър, по отделно за четирите зони на града и по отделно за пристрояване на гаражи и за пристрояване на тераси. В конкретния случай, учреденото с оспорената заповед право на пристрояване за изграждане на външни стълби попада в една от хипотезите на чл. 38, ал. 2 от ЗОС, т. к. същото е учредено в полза на собственик на самостоятелен търговски обект в сграда. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 от ЗОС овластява кметовете на общини да учредяват право на надстрояване или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, без търг или конкурс, на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, както в конкретния случай, а оспорената заповед № РД-17 от 18.05.2017 г. е издадена именно на това основание от кмета на община Кърджали. Следователно, кметът на община Кърджали разполага с материална и лична (компетентност по степен) компетентност, като същевременно той разполага и с териториална компетентност, защото се касае до учредяване право на пристрояване върху УПИ – частна общинска собственост, намиращо се [населено място], т. е. на територията на община Кърджали. Дори да са приложими регламентираните в чл. 37 от същия закон условия, както се сочи в протеста, то липсата на решение на общинския съвет не обуславя правна нетърпимост на последиците от заповедта, а сочи на унищожаемост. Така постановеното решение е материалнозаконосъобразно: В случая се касае за учредени права на пристрояване в имот, частна общинска собственост. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Такава е разпоредбата на чл. 58, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кърджали според която "Правото на пристрояване или надстрояване по предходната алинея, в размер до 30. 00 кв. м., при условие, че не се обособява самостоятелен обект, се учредява без решение на Общинския съвет, със заповед на кмета на общината и договор, след влязъл в сила ПУП и одобрен инвестиционен проект, съгласно определените цени по ал. 1". Настоящият съдебен състав намира, че по смисъла на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се касае за по-благоприятен режим на пристрояване и/или надстрояване в полза на субекта, носител на учреденото вече право на строеж върху имот, частна общинска собственост. Самата разпоредба на чл. 38, ал. 2 ЗОбС сочи, че надстрояване и пристрояване се извършва по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Протестираната заповед следва да се преценява съобразно материалния закон, действащ към момента на издаването й. Подзаконовият нормативен акт не предвижда като предпоставка за издаване на заповедта решение на общинския съвет, а дава право на кмета на общината да учреди надстрояване и пристрояване на собствениците на сгради, реализирали правото на строеж на основно застрояване, какъвто е настоящият случай. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се регламентира единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е общинска собственост. Такова право може да бъде учредено само на собственика на сградата. Предвиден е и различен ред за издаване на заповедта - този по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. Регламентирането на посочената хипотеза с отделна правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС я прави специална и тя е приложима в случая, поради което оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен орган. В случая и подзаконовият нормативен акт предвижда да се учредява право на пристрояване и / или надстрояване на собственика на изградената като основно застрояване сграда. Предвид изложеното спрямо обжалваното решение не е налице твърдяното в касационния протест основание за отмяна и същото следва да се остави в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,