Решение № 9368 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10281/2018 г.

Решение № 9368 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10281/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" гр. София, бул. "Цар Борис III" № 136, чрез процесуалния му представител ст. юрк. Т. Николова, срещу решение № 274 от 09.07.2018 г., постановено по адм. дело № 166/2018 г. по описа на Административен съд – Враца. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост. При подробно изложени съображения прави искане решението да бъде изцяло отменено. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство пред касационна инстанция в размер на 100 лева и разноски за юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство пред първа инстанция в размер на 100 лева. Направено е възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар пред касационна инстанция, в случай че се счета, че такава е налице. Представено е писмено становище. Ответникът – Община Борован представлявана от Д. Т. чрез процесуалния си представител адв. Е. Вуковска, в качеството и на кмет са депозирани писмени бележки с изложени подробни съображения, в същите е направено искане да се постанови решение, с което да се потвърди като правилно и законосъобразно решението на Административен съд - Враца. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение намира, че касационната жалба е допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд – Враца е било с предмет решение за налагане на финансова корекция № 06/321/01185/3/01/04/01 на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с което е определена финансова корекция в размер на 149 587. 24 лева на община Борован в качеството и на бенефициер по договор № 06/321/01185 от 27.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони". От фактическа страна съдът е установил, че Община Борован и Държавен фонд "Земеделие" са сключили договор № 06/332/01185 за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони". Договорът е с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за подпомагане на дейности посочени в заявлението за подпомагане № 06/321/01185, а именно "Развитие на спорта в Община Борован – Изграждане на многофункционални спортни площадки в с. Борован, с. Малорад и с. Добролево, всички в Община Борован", като помощта е в размер на 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи. Проведена е процедура по възлагане на обществена поръчка и на 16.04.2014 г. между Община Борован и ДЗЗД "Спорт – Груп 4" е подписан договор за строителство, за извършване на строително – монтажни работи съгласно техническите проекти, количествата и видовете СМР и всички дейности и изисквания, включително в технически задания, проектна документация. Установено е от съда, че строежите са изпълнени в съответствие с правилата и нормите на строителство, което е удостоверено от консултант, изготвил окончателни доклади, удостоверяващи годността на строежите за въвеждането им в експлоатация, като е бил изготвен и комплексен доклад. Изпълнението на проекта е бил обект на мониторинг до 27.11.2017 г., като са извършване три контролни проверки, от първата не е отчетено несъответствие между изпълнението на проекта и предвиденото в него, но при втората и третата проверка е открито несъответствие по отношение на "подложен неармиран бетон", "бетон за фундаменти" и "бетон и стени след фундаменти", както и относно материала на футболните врати, за всяка една от спортните площадки, което несъответствие е отразено при проверките. Последвали са докладни записки, както и че до бенефициера е изпратено уведомително писмо за отстраняване на нередностите след проверка с подробно описания на неизпълнението на задълженията на бенефициера. Същия е депозирал възражение. В хода на административното производство до Община Борован е изпратено уведомително писмо с изх. № 01-0800/946/02.06.2017 г., с което е уведомена, че на основание чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ се открива производство по налагане на финансови корекции, като и че е указана възможността за представяне на възражения с 14 дневен срок. Такива са били предоставени. С издаденото на 16.01.2018 г. решение № 06/321/01185/3/01/04/01 е определена финансова корекция, като в същото са изложени правни съображения относно приложението на цитираната методика. Въз основа събраните доказателства Административен съд - Враца е счел, че административния акт е издаден от компетентен орган, същото е в писмена форма и съдържа всички реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК, изложени са фактически и правни основания за издаването на акта, като от същите може да се направи извод каква е действителната воля на административния орган, поради което е прието че не е налице нищожност. Също така е установено, че не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, но съдът е приел, че административния акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон. За да достигне до този извод първоинстанционния съд е приел, че са посочени две законови основания за налагане на финансова корекция – нарушение на одобрени идентификатори и констатирана друга нередност, съставляваща нарушение на общностното право или националното законодателство, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. Установено е, че не е направено разграничение дали дадените правни квалификации се отнасят и за двете констатирани несъответствия, или отделните изпълнителни деяния осъществяват отделни нарушения. В закона няма дефиниция на понятието "одобрени индикатори", но по аргумент от чл. 37, ал. 3, т. 2 от същия може да се направи извода, че индикаторите са обектите на финансиране – предмет на инвестицията и техните показатели, които са посочени в Таблицата за одобрени инвестиционни разходи. Съдът установил че административният орган не е доказал отклонение на ползвателя от заложените показатели, тъй като посоченият необоснован разход не е доказан по безспорен и категоричен начин. Твърдението, че закупените три броя футболни врати са изработени от стомана, а не от алуминий, се основава само на визуалното възприятие на лицето, извършващо контролната проверка, без да е извършен анализ на материала. Освен това, не е извършена допълнителна проверка на място, след като установените несъответствия в проверката от м. юни 2016 г. и м. декември 2016 г. не съвпадат, а без мотивировка е прието за действително констатираното от проверката през м. декември. За необосновано е прието възражението за употребата на по-голямо количество бетон от приетото за установено в контролните проверки е тълкувано като наличие на "форсмажорно обстоятелство", което не е регистрирано по съответния начин и което не може да определи поведението на бенефициера като невиновно. По отношение на твърдението за нередност, съдът е приел, че за да бъде наложена финансова корекция на това основание, е необходимо нормата на чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ да бъде свързана с действаща норма на европейското или националното законодателство. В мотивите си ответникът излага съображения за нарушаване на чл. 45, ал. 1, т. 1 от Наредба № 25/2008 г., според който за срок от пет години след сключване на договора за отпускане на финансова помощ ползвателят е длъжен да използва подобрените/реконструирани/изградени въз основа на одобрения проект активи по предназначение, като в случай на неизползване, съгласно ал. 3 РА може да иска връщане на вече платените суми заедно със законната лихва върху тях. Това нарушение не е доказано. Напротив, в Раздел първи на контролния лист от проверката от м. декември 2016 г. е отбелязано, че няма промени, които изменят предназначението на инвестицията и ползвателят използва придобитите въз основа на финансирания проект активи по предназначение. Финансовата корекция е определена съобразно т. 2 от Методика за определяне на санкции след плащане на проекти по ПРСР 2007-2013 г., утвърдена на 29.08.2016 г. от Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", публикувана на страницата на фонда и ПРСР. Съгласно тази точка корекцията се налага на ползвател, който не използва придобитите въз основа на финансирания проект активи по предназначение, като неизпълнението е за по-малко от 50% от стойността на изплатената финансова помощ и не оказва влияние върху целите и изпълнението на проекта и върху критериите за допустимост. След като такова неизпълнение не се доказа в настоящето производство, то неправилно финансовата корекция е определена на това основание, като неправилно е приложена и разпоредбата на чл. 30 от Регламент 65/2011 г. при определяне на нейния размер. Въз основа на което е прието, че съобразно изложените съображения решението се явява незаконосъобразно, поради което е отменено. Постановеното решение е неправилно по см. на чл. 209, т. 3 АПК. Преди всичко следва да се посочи, че в хода на административното производство по издаване на оспореното решение за налагане на финансова корекция е допуснато процесуално нарушение. А именно - смесени са две процедури – тази по ЗУСЕСИФ и по относимата Наредба № 25 от 29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (Наредба № 25/2008 г.). По аргумент от § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, ЗУСЕСИФ е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по програмата по ал. 1, а това е Програмата за развитие на селските райони (ПРСР), се предоставя при условията и по реда на този закон (ЗУСЕСИФ), доколкото обаче друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) или в акт по неговото прилагане. В случая такова е предвидено в относимата Наредба № 25/2008 г., която е издадена на основание § 35, ал. 3 от ЗИД на ЗПЗП, а не на основание ЗУСЕСИФ. Следователно правните основания в оспорения административен акт по отношение на ЗУСЕСИФ са неоснователни. В Наредба № 25/2008 г. има предвиден специален ред за контрол и изпълнение на дейностите по проекта. Това е редът в раздел ІІ от глава четвърта "Условия за изпълнението на дейностите по проекта и контрол". В него са уредени и условията, при които ДФЗ може да иска връщане на вече изплатени суми - чл. 48 от Наредбата. Следователно в процедура по проверка на изпълнението на сключен договор при приложение разпоредбите на Наредба № 25/2008 г. е следвало да се приложи реда именно по тази наредба. Доколкото обаче в оспорения административен акт са изложени фактически и правни основания и по относимите разпоредби на Наредба № 25/2008 г., то допуснатото процесуално нарушение следва да се счете за несъществено. Неправилно административният съд е счел, че административния орган не е доказал отклонение на заложените показатели, тъй като посочения необоснован разход не е доказан категорично, като твърденията за закупени футболни врати са изработени от стомана, а не от алуминий, се били основавали на визуално възприятие на проверяващите, без да е извършен анализ на материала, както и че е възприел за необосновано възражението за употребата на по-голямо количество бетон. Съгласно § 1, т. 1 от Допълнителната разпоредба на Наредба № 25/2008 г. "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР. Според чл. 27, ал. 1 от Наредба № 25 кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда по чл. 43 УПДФЗ по място на извършване на инвестицията заявление за подпомагане по образец (приложение № 4) и прилагат документите, указани в него. Количествено-стойностните сметки се представят на хартиен и електронен носител. Във връзка с така депозираното заявление и съгласно решение за одобрения на проект (цитиран в договора) е подписан договор № 06/321/01185 от 27.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони между Държавен фонд "Земеделие" и Община Борован. Предмет на договора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за извършване на дейности посочени в заявлението за подпомагане на проект № 06/321/01185, а именно "Развитие на спорта в община Борован – Изграждане на многофункционални спортни площадки в с. Борован, с. Малорад, с. Добролево, община Борован". Неразделна част от договра е Приложение 4 – Технически специфики и/или Количествени сметки за видовете работи, необходими за изпълнение на проекта. Видно от това приложение за всеки един обект намиращи се в с. Борован, с. Малорад, с. Добролево, община Борован, в част Конструкция, в пункт IV - Бетонови работи, за всяко едно са одобрени следните количества – неармиран бетон- 56 м3, бетон за фундаменти – 145 м3 и бетон за стени над фундаменти- 146 м3, , а в таблица с подобект Мултифункционално игрище в т. 10 е посочено Алуминиеви врати, корнери, флагчета, гилзи за всеки един обект намиращ се в трите населени места. В случая е налице установеното от административния орган нарушение на т. 4. 15 от договора, в която е посочено, че ползвателя се задължава да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока на договора и в съответствие с таблицата за одобрените инвестиционни разходи и одобрените от Фонда Техническа спецификация и/или Количествени сметки и Количествено-стойностни сметки, приложение към и неразделна част от договора, сключен между бенефициента и избран след проведена обществена поръчка изпълнител и т. 4. 20 от договора, съгласно която ползвателя се задължава писмено да уведоми фонда незабавно след настъпване на обстоятелствата от значение за изпълнението на договора. Също така е налице и нарушението на т. 4. 24 от договора, в която се предвижда задължението на ползвателя да използва и да не отклонява от одобрените и представени от фонда Техническа спецификация и/или Количествени сметки. От извършените проверки съответно на 01.06.2016 г. и на 07.12.2016, за които са съставени контролни листа е открито несъответствие на неармиран бетон, бетон за фундаменти и бетон за стени над фундаменти, както и на материала на футболните врати за всеки един от обектите. Във връзка с констатираното бенефициента е депозирал писмо, с което е обосновал допълнителните количества вложен бетон, от така направените обяснения може да се приеме, че ползвателя се позовава на форсмажорни обстоятелства, но както правилно е приел административния орган същите не са оформени по надлежен ред при установяване на същите. Следователно правилно административния орган, е установил нарушението и се е позовал на разпоредбите на чл. 48, ал. 1, ал. 2 и ал. 3, т. 4 от Наредба № 25/2008 година. Съгласно чл. 48, ал. 1 от Наредба № 25/2008 г. в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. А съгласно ал. 2 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин. При тази нормативна уредба и предвид коментираните по-горе разпоредби от сключения между страните договор, административният съд неправилно е приел, че административния орган не е доказал отклонение на ползвателя от заложените показатели, тъй като посоченият необоснован разход е недоказан по безспорен и категоричен начин. На следващо място, следва да бъде посочено, че при определяне размера на финансовата корекция ДФЗ се е позовал на Методика за определяне на санкции след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 г., утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ. Същата, обаче, е обявена за нищожна с решение № 15652/14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. на ВАС, четвърто отделение, оставено в сила с окончателно решение № 8020/29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав. В изпълнение на разпоредбата на чл. 194 АПК, решението е обнародвано в Държавен вестник, бр. 47/14.06.2019 г. и е влязло в сила от деня на обнародването. Съгласно чл. 193, ал. 2, във вр. с ал. 1 АПК, съдебното решение, с което е обявена нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или същия е отменен, има действие по отношение на всички. Според разпоредбата на чл. 195, ал. 1 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизането в сила на съдебното решение. В конкретния случай Методиката е обявена за нищожна, поради което и административният орган е задължен да уреди служебно правните последици, възникнали от обявения за нищожен акт, в определения от закона срок /чл. 195, ал. 2 АПК/. Нищожността е най-тежкият порок на административните актове, независимо дали по своя правен характер те са индивидуални, общи или подзаконови нормативни актове. Предвид установеното, следва да се приеме, че определянето на размера на наложената финансова корекция, станало въз основа на нищожен акт, лишава от основание процесното решение № 06/321/01185/3/01/04/01, изх. № 01-0800/946 от 16.01.2018 г. за налагане на финансова корекция, но само в частта, в която е определен размерът на последната. В останалата част, с която е установено неизпълнение на поети задължения, административният акт е законосъобразен и жалбата в тази част е неоснователна. По изложените съображения, настоящият състав намира, че в случая е установено извършено нарушение от страна на Община Борован, изразяващо се в неизпълнение в количествата бетон и в материала на футболните врати, с което се установява неспазване на разпоредбите на договора. В тази част решението за налагане на финансова корекция е мотивирано, тъй като обективира както фактически, така и правни основания за издаването му. Поради това обжалваното решение на Административен съд - Враца, като неправилно следва да бъде отменено. В останалата му част – относно размера на наложената финансова корекция, решението за налагане на финансова корекция също следва да бъде отменено, поради определяне на размера на финансовата корекция, въз основа методика, прогласена за нищожна с влязло в сила съдебно решение. Предвид това и правилото на чл. 195, ал. 2 АПК, следва делото да се върне като преписка на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените с настоящото решение задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Предвид изхода на спора разноските остават така, както са направени от страните. Водим от изложеното и на основание чл. 222, ал. 1, във вр. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение