Решение № 8517 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4760/2020 г.

Решение № 8517 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4760/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Аква Билдинг Сървиз" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя С. В., подадена чрез процесуалния представител адв. Н. Драгиев, против решение № 285/24.04.2020 г., постановено по преписка с № КЗК 114/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 0 П-Р-4/24.01.2020 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация-София" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Последваща метрологична проверка на топломери и водомери на "Топлофикация София" ЕАД", по 7 (седем) обособени позиции, в частта за обособени позиции № 4, 5 и 6. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на производствените правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че КЗК не е съобразила, че класираният на първо място участник ДЗЗД "А. С. ТЕСТ 2019" и по трите обособени позиции (№ 4, № 5 и № 6) е представил технически предложения, които не отговарят на обявения от възложителя предмет и изисквания на поръчката, защото се отнасяли за "последваща периодична проверка на водомери", а предметът на обществената поръчка е за "последваща метрологична проверка на топломери". Намира, че неправилно КЗК не е отчела, че избраният за изпълнител участник е следвало да бъде оправомощен от председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор (ДАМТН) за извършване на последваща проверка на топломери, а- видно от публичния списък на ДАМТН "АРТТЕСТ – Б"ЕООД е оправомощен за топломери до 150 К, като за проверка на комбиниран топломер тип 775 "SHARKY" е необходимо задаване на стойности от 172 К до 177 К, тоест спечелилият участник няма право да изпълнява всички дейности от предмета на процесната поръчка. Освен това счита, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК неправилно е приела за несъществен пропускът на възложителя да покани участниците да удължат срока на валидност на своите оферти, като им определи нов срок, като фактът, че класираният на първо място участник е удължил сам този срок, не променя това задължение на възложителя, още повече, че то касае всички участници. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени.. Претендира присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез упълномощен адв. Драгиев, поддържа касационната жалба и прави възражение за прекомерност на заплатения от ответника адвокатски хонорар. Ответникът – "Топлофикация София"ЕАД не взема становище по жалбата. Ответникът - ДЗЗД "А. С. ТЕСТ 2019", със седалище гр. Бургас, с участници "Арттест – Б"ЕООД и "С. А. И. Е" ЕООД, представлявано от адв. Кирилов, в съдебно заседание и в писмени бележки оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че при постановяване на обжалваното решение КЗК е изяснила релевантните факти, обсъдила е доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба, като за приетото фактически и правно се е обосновала. Сочи, че Комисията е стигнала до правилен извод за законосъобразност на решение № 0 П-Р-4/24.01.2020 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация – София" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка, като се е произнесла по всички възражения, изложени в първоначалната жалба. Счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да се остави в сила поради липса на касационни основания по чл. 209 от АПК. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 0 П-Р-42 от 19.07.2019 г. на възложителя, в частта по обособени позиции № 4, 5 и 6. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място и по трите спорни обособени позиции, а ДЗЗД "А. С. ТЕСТ 2019" -на първо място, като последното е определено за изпълнител по тях. Възраженията на жалбоподателя били, че е възложителят не е изложил свои мотиви за класирането, а класираният на първо място участник в процедурата е декларирал в ЕЕДОП данни, от които комисията на възложителя е следвало да установи, че участникът не отговаря на изискванията по отношение на критериите за подбор. Освен това твърдял, че ДЗЗД "А. С. ТЕСТ-2019" не може да изпълни всички изисквания на техническото предложение за изпълнение на поръчката, защото не може да извършва метрологична проверка на ултразвукови топломери SHARKY тип 775, и по-точно - не може да проверява изчислителния блок (калкулатор) на този вид топломери, което било видно от обхвата на лиценза, на който се е позовавал този участник. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 0 П-Р-42 от 19.07.2019 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на 7 обособени позиции, относимите по случая- съответно с предмет: Обособена позиция № 4, с предмет "Последваща метрологична проверка на топломери на ТР "Люлин" с номинален дебит Qn 1, 5 m3/h до Qn 15 m3/h; Обособена позиция № 5, с предмет "Последваща метрологична проверка на топломери на "Топлофикация София" ЕАД с номинален дебит Qn 25 m3/h до Qn 60 m3/h" и Обособена позиция № 6, с предмет "Последваща метрологична проверка на топломери на "Топлофикация София" ЕАД с номинален дебит Qn 150 m3/h до Qn 400 m3/h". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - икономически най-изгодна оферта. В относимия за случая раздел IІI "Критерии за подбор", т. I. "Критерии за подбор", подт. 1. "Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност" от Обявлението констатирала, че възложителят е изискал участникът да бъде оправомощен от Председателя на ДАМТН за извършване на последваща проверка на топломери/водомери (според обособената позиция), както и да е включен в списъка на лицата, оправомощени за проверка на средства за измерване и на компоненти и допълнителни устройства към тях, поддържан от ДАМТН или аналогична информация, ако вписване в подобен списък или регистър е необходимо, съгласно законодателството на държавата- членка. Уточнено е, че за доказване на съответствието с тези изисквания участниците следва да декларират в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), в част IV "Критерии за подбор", Буква А: Годност, необходимата информация: - №, дата, срок на валидност и обхват на притежаваната заповед за оправомощаване, издадена от председателя на ДАМТН или на еквивалентно разрешително или членство в определена организация за извършване на тези услуги, ако такова е необходимо, съгласно законодателството на държавата членка, в която участникът е установен или еквивалентен компетентен орган на страната на участника, когато е чуждестранно лице, да посочат номер по ред в списъка на лицата, оправомощени за проверка на средства за измерване и на компоненти и допълнителни устройства към тях, поддържан от ДАМТН. Чуждестранните лица посочват аналогична информация, ако вписване в подобен списък или регистър е необходимо, съгласно законодателството на държавата членка. По следващите относими обстоятелства КЗК установила, че преди сключването на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, като такива документи следва да се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в три протокола. По отношение на спорните обстоятелства приела, че видно от Протокол № 1, след извършена справка, комисията на възложителя е установила че водещият партньор в ДЗЗД -"АРТТЕСТ - Б" ЕООД е вписан в списъка на лицата, оправомощени за проверка на средства за измерване и на компонента и допълнителни устройства към тях, поддържан от ДАМТН, където "АРТТЕСТ-Б" ЕООД е с номер по ред 35 за средства за измерване, за проверката на които е оправомощено лице за водомери за студена вода и водомери за топла вода с обхват на измерване при проверката: минимален разход: от 0, 005 m3/h, максимален разход: до 1000 m3/h; неделими (комплектни), делими (комбинирани) и хибридни топломери: клас на точност 2 и 3 с обхват при проверката: за преобразуватели на разход за топломери: минимален разход: от 0, 005 m3/h максимален разход: до 1000 m3/h, за изчислителни блокове (калкулатори) за топломери: с константа: от 1000 іmр/1 до 1000 1/іmр температурен обхват: от 0°С до 180°С температурна разлика: от 2 К до 150 К, за преобразуватели на температура за топломери Pt 100, Pt 500 и Pt 1000 от 0°С до 180°С. Комисията на възложителя е констатирала също, че участникът ДЗЗД "А. С. ТЕСТ 2019" не е декларирал пълния обхват на заповедта за оправомощаване в ЕЕДОП, което наложило изискване на нов такъв. По следващите относими обстоятелства КЗК установила, че в документация за участие в обществената поръчка възложителят никъде не е посочил вида или марката на топломерите, чиято метрологична проверка желае да бъде извършвана. Констатирала, че топломерите са диференцирани с оглед на своя дебит и всеки участник, който може да извършва метрологична проверка на топломери със съответния дебит, може да участва в конкретната обособена позиция. Установила още, че нито един от шестимата участници в процедурата по всяка една от 6-те позиции, относими към проверка на топломери, не се възползвал от правото си да поиска разяснения на възложителя, с които да се информират както всички потенциални участници, така и той, какви са (марка, модел, тип) топломерите, чиято проверка ще се изисква. Посочила, че всички участници са съобразявали горепосочените изисквания на възложителя и не са били препятствани от обстоятелството, че в документацията за участие никъде не е посочен модел/вид/тип на топломерите, поради което липсата на описание на модела/вида на топломерите е не може да се приеме за съществен пропуск, който е поставил в неравноправно положение участниците и на това основание процедурата да бъде прекратена. Счела, че комисията на възложителя не е допуснала процедурни нарушения, като не е направила анализ на заповедите за оправомощаване, извън заложеното от възложителя в документацията, тъй като такива задължения не са й били вменени и биха предпоставили неспазване на условията на влязлата в сила документация на обществената поръчка. Съобразила, че към датата на решението за класиране възложителят не е бил поканил участниците да удължат срока на валидност на офертите си, но обявеният за изпълнител - ДЗЗД "А. С. ТЕСТ 2019" сам счел, че срокът на офертите изтича на 23.12.2019 г. и по собствена инициатива е декларирал волеизявление за продължаване на обвързаността му с подадените предложения. КЗК е приела това действие на участника за допустимо, а пропускът на възложителя да го покани да валидира с нов срок офертата/офертите си е счетено за несъществено нарушение, предвид характера на сроковете по чл. 35а от ППЗОП - инструктивни. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК в обжалваната част е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за извършено нарушение на материалния закон и съществено нарушение на производствените правила при постановяване на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за незаконосъобразното класиране на първо място на ДЗЗД "А. С. ТЕСТ 2019", респ. и избирането му за изпълнител по обособени позиции № 4, № 5 и № 6, предвид факта, че е представил технически предложения, които не отговарят на обявения от възложителя предмет и изисквания на поръчката, защото в тях било записано, че се отнасят за "последваща периодична проверка на водомери", докато предметът на обществената поръчка е за "последваща метрологична проверка на топломери". Не е налице твърдяният порок-, че офертата на този участник не отговаря на изискванията на възложителя, първо - доколкото предмет проверка на водомери е единствено в обособена позиция № 7, то в настоящия случай липсва основание за несигурност или съмнение от страна на възложителя каква именно услуга ще получи по процесните обособени позиции /№ 4, 5 и 6/ – и това е проверка на топломерите, а посоченото на едно място несъответствие очевидно представлява техническа грешка, второ- защото предметът, посочен от възложителя е извършване на последваща проверка на топломери/водомери (според обособената позиция), и трето-най-важно-защото наведеното оплакване, с твърдение за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП от страна на класирания на първо място участник за техническото предложение, не е било предмет на първоначалната жалба до КЗК /л. 3 от папка-приложение 1/, а е релевирано с допълнение по жалбата от 23.04.2020 г., подадено след приключване на проучването по преписката, поради което и с оглед чл. 207 от ЗОП, не е следвало да се обсъжда. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че определеният за изпълнител участник по процесните три обособени позиции не би могъл да изпълни всички изисквания за изпълнение на поръчката, защото не можел да извършва метрологична проверка на ултразвукови топломери SHARKY тип 775. Твърдението на касатора намира своето директно опровержение в съдържанието на техническите изисквания за изпълнение на поръчката, поставени от възложителя, съгласно документацията за нейното възлагане. Там не са посочени технически характеристики на топломерите, в това число тип и температурен диапазон, поради което е неоснователно да се твърди, че офертата на ДЗЗД "А. С. Тест 2019" не отговаря на предварително заложените условия в частта критерии за подбор. Тъкмо обратното - съгласно критерии на възложителя за подбор в частта Годност за упражняване на професионална дейност, участникът е следвало да бъде оправомощен от Председателя на ДАМТН за извършване на последваща проверка на топломери/водомери (според обособената позиция) или еквивалентен компетентен орган на страната на участника, когато е чуждестранно лице, съгласно законодателството на държавата в която той е установен, както и да е включен в списъка на лицата, оправомощени за проверка на средства за измерване и на компоненти и допълнителни устройства към тях, поддържан от ДАМТН или аналогична информация, ако вписване в подобен списък или регистър е необходимо, съгласно законодателството на държавата членка. Видно от предложението на участника ДЗЗД "А. С. Тест 2019", той е декларирал в ЕЕДОП тази информация, където под № 35 фигурира в списък на лица на ДАМНТ, оправомощени за проверка на средства за измерване и на компоненти и допълнителни устройства към тях. Чрез деклариране на горепосочените изисквания, участникът по безспорен начин е доказал, че напълно отговаря на поставените критерии за подбор. Както вече беше отбелязано, с влязлата в сила документация за участие възложителят никъде не е посочил вида или марката на топломерите, чиято метрологична проверка иска да бъде извършвана, поради което възраженията на касатора, свързани с конкретен модел топломери и твърденията му за невъзможност от страна на спечелилия участник за проверката им, са несъстоятелни. Възложителят, съобразно своите нужди е заложил обективни и недискриминационни критерии за подбор, а с оглед оперативната му самостоятелност, същият има възможност да определи обхвата на дейностите, за които следва да бъдат оправомощени участниците в процедурата. Неоснователно е и твърдението на касатора, свързано с пропуск на възложителя да покани участниците да удължат срока на валидност на своите оферти. Съгласно чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП възложителят кани участниците да удължат срока на валидност на офертите, когато той не е изтекъл, а когато срокът е изтекъл, възложителят кани участниците да потвърдят валидността на офертите си за определен от него нов срок. Видно от доклада на помощния орган на възложителя, действията по оценка и класиране на офертите са приключили на 18.12.2019 г., а от друга страна в обявлението на поръчката е заложено, че офертите на участниците следва да са валидни до 23.12.2019 г. Съобразно заложения срок в обявлението, участникът ДЗЗД "А. С. ТЕСТ 2019" е представил писмено волеизявление до възложителя и неговия помощен орган, в което е удължил срока на валидност на офертите си по трите обособени позиции – до датите на сключване на договорите по тях. Правилно е приетото от КЗК, че е допустимо участник в процедурата да съобрази правопрекратяващия ефект на един юридически факт(в случая изтичане на срок на офертата му) и да направи волеизявление за удължаване на валидността. Но действията му в конкретната ситуация не може да обусловят извод, че е налице съществено нарушение на процедурата, осъществено от възложителя да покани участниците да удължат срока на офертите си. Последният довод на касатора, а именно, че КЗК, отново в нарушение на административнопроизводствените правила, не е разгледала съображенията, изложени в допълнителното му становище до КЗК, представено един ден преди откритото заседание на органа по преразглеждане, обосноваващо нови твърдения за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП от страна на класирания на първо място участник, посочени за пръв път в представеното "Допълнение към жалба" до КЗК, е също неоснователно, тъй като не е наведено от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, е преклудирано. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и съществено нарушение на производствените правила при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна ДЗЗД "А. С. ТЕСТ 2019" искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 2000 лв., съобразно данните от приложения по делото договор за правна защита и съдействие /л. 84 и пълномощно/л. 82/. Съдът счита възражението на касатора по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК за неоснователно, с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, и че заплатеният адвокатски хонорар не е прекомерно завишен, поради което намира, че в случая касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в пълния поискан размер, а именно 2000 лева. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,