Решение № 10542 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14295/2010 г.

Решение № 10542 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14295/2010 г., I о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на "Резиденшъл Парк София" ООД - гр. София, чрез адв. Димитър Иванов, срещу Решение от 2.08.2010 г., постановено по адм. д. № 86/09 г. по описа на Софийски градски съд (СГС), Административно отделение, III-ти "В" състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Данъчно ревизионен акт (ДРА) № 881 от 25.02.2005 г., издаден от Росица Георгиева Димитрова, на длъжност данъчен инспектор - ръководител на екип в ДП "Младост" при ТДД, гр. София и потвърждаващото го Решение № 1875 от 19.07.2005 г. на Регионален данъчен директор на РДД - гр. София. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно като постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробни съображения изложени в жалбата, касаторът моли да бъде отменено решението на СГС, както и да бъдат отменени актовете на данъчната администрация. Ответникът - Директорът на Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП, чрез процесуалният си представител юрк. Минкова, я оспорва в съдебно заседание. Претендира потвърждаване на атакувания съдебен акт и присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, Първо "А" отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба е подадена в законоустановения срок от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна по следните съображения: С решение № 11146 от 30.09.2009 г. по адм. дело № 6132/2009 г. на ВАС на Р. България, Първо отделение е обявено за нищожно решението от 18.02.2009 г. по адм. дело № 1089/2007 г. на СГС, А. О., и е върнато делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е бил ДРА № 881 от 25.02.2005 г., издаден от Росица Георгиева Димитрова, на длъжност данъчен инспектор - ръководител на екип в ДП "Младост" при ТДД, гр. София и потвърждаващото го Решение № 1875 от 19.07.2005 г. на Регионален данъчен директор на РДД - гр. София, с който не е било признато право на данъчен кредит в размер на 13058,10 лв. по фактура № 1/29.06.2004 г., издадена от "Паралел консулт - 2000" ЕООД за периода от 1.06.2004 г. до 30.06.2004 г. В касационната жалба се твърди допуснато съществено нарушение на процесуални правила, тъй като се твърди, че атакуваното решение е подписано от двама от съдиите и липсва подписа на третия съдия. Представя се копие от съдебния акт без подпис на третия съдия. Настоящата инстанция намира този касационен довод за неоснователен. Представеното по делото съдебно решение в оригинал е с подписи и на тримата съдии, участвували в решаване на делото. Представеното копие с два подписа е незаверено. Освен това, двама от съдиите са формирали мнозинство при вземане на решение по съществото на спора. Признаването на право на данъчен кредит се предпоставя от установяване кумулативното наличие на предвидените в чл. 64, ал. 1, т. 1 - 6 от ЗДДС предпоставки. Критериите за право на данъчен кредит по чл. 64, ал. 1 от ЗДДС по същество изискват наличието на доставка. За да възникне правото на приспадане на данъчен кредит е необходимо преди всичко да е налице една действително осъществена стопанска операция, при която има реално прехвърляне на права на собственост върху вещ или приемане на извършена услуга. Не е спорно по делото, че процесната данъчна фактура е издадена от регистрирано по ЗДДС (отм.) лице, същата е включена в СД и ДП за периода, данъкът по нея е начислен по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) и платен по ДДС сметка, а цената е заплатена по банков път. Спорно между страните е наличието на доставка. Съдът е обсъдил подробно фактическата обстановка като е проследил договорните отношения между страните. От събраните по делото доказателства се установява, че е бил сключен договор за поръчка от 5.04.2004 г. между "Бистрица Парк"- ЕООД, като възложител и "Паралел Консулт 2000" - ЕООД, като изпълнител, по силата на който възложителят възлага, а изпълнителят приема в свое задължение да проучи и осигури подписване на сделки за покупка от възложителя на описаните в таблицата недвижими имоти (22 на брой) в срок до 31.08.04 г., като задължение на изпълнителя е подписване на предварителни и окончателни договори за покупко-продажбата им със собствениците на имоти. Уговорен е и начинът на заплащане на комисионното възнаграждение, който е специфичен. Първоначално се е дължало заплащане на възнаграждение на изпълнителя в размер на 3 % - след сключване на предварителни договори за имоти и нотариалното им прехвърляне общо с площ от 30 дка и 50 дка, включени в приложение № 1. В част втора на чл. 3 от договора се договаря изплащане на останалата част от дължимото възнаграждение след подписване на предварителен договор за имоти с минимална площ 10 дка. Договорено е възнаграждението за изпълнителя като процент, а не твърда сума. По делото е представен и Анекс към договор за поръчка от 9.04.04 г., в който се конкретизира както общия размер на земята, предмет на бъдещи покупки - 270 дка, така и допълнително премия, при договорена цена 25 евро на кв. м. Съобразно условията на договора и анекса страните е следвало да се разплащат изцяло с три фактури, издавани според посочените договорености. Депозиран е и договор за поръчка от 21.04.2004 г., сключен между "Паралел Консулт 2000" - ЕООД и "Геоконсулт Инженеринг" - ООД, като втори посредник на сделката за закупуване на земите, в който страните са договорили възнаграждение в размер на 117 349,80 лв., а не процент. Срокът и на този договор е 31.08.04 г. Последвало е издаване на нот. акт № 126, дело № 449/2004 г. от 19.05.2004 г., съгласно който Поля Стефанова Попова е продала на "Бистрица Парк" ЕООД (сега "Резиденшъл Парк София" ООД) поземлени имоти № № 029105, по скица представляващ имот № 1329, с площ от 22829 кв. м, 029106, по скица представляващ имот № 1330, с площ от 14067 кв. м и 030121, по скица представляващ имот № 1328, с площ от 7614 кв. м. "Паралел Консулт" ЕООД е издал фактура № 1 за сумата от 79348,59 лв., в т. ч. ДДС на стойност 13048,59 лв. за извършени услуги по договора за поръчка от 5.04.2004 г. Както бе посочено по-горе, критериите за право на данъчен кредит по чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.) по същество изискват наличието на доставка, за да са изпълнени, визирани в чл. 64, ал. 1, т. 1 - 6 от ЗДДС (отм.) предпоставки за признаване право на данъчен кредит. Непризнаването на данъчен кредит е мотивирано от данъчния орган и с неизпълнение разпоредбите на чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.), тъй като според него няма безспорни доказателства, че ползваният данъчен кредит по процесната фактура ще обслужва последваща облагаема доставка. Съгласно нормата на чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.) правото на приспадане на данъчен кредит за получателя на доставката или вносителя е налице, когато получената от внос стока или по облагаема доставка стока или услуга е използвана, използва се или ще бъде използвана за извършване на облагаеми доставки. В тази връзка и предвид указанията на ВАС в отменителното решение, по делото е допусната и приета СТЕ. СГС е обсъдил изводите на вещото лице, според което имоти, нанесени в кадастралната основа с пл. № № 1328,1329 и 1330 са идентични с имотите, предмет на н. а. № 160/2004 г., поради съвпадение на границите на имотите по кадастралния план и по н. а. № 160/2004 г. Поземлен имот № 1328 е идентичен с част от УПИ 1-1329, тъй като е послужил за образуване на УПИ. Поземлен имот № 1329 е идентичен с част от УПИ 1-1328, 1329, тъй като е послужил за основа при образуването на УПИ. Поземлен имот № 1329 е идентичен с част от УПИ XIII, тъй като е послужил за основа при образуването на УПИ. Поземлен имот № 1330 е идентичен с част от УПИ ХУ-1330, с част от УПИ П-1330 и с част от УПИ VI-1330, тъй като е послужил за основа при образуването на тези УПИ. Правилни са изводите на СГС, че от една страна ревизиращият данъчен орган неправилно се е позовал на горецитираната правна норма, тъй като при положение, че липсва доставка, не може да се приеме довода за обслужване (или необслужване) на последваща облагаема доставка на ползвания данъчен кредит. От друга страна е налице изместване предмета на спора, който е установяване на извършено посредничество по процесната доставка, а не извършване на самата доставка. Безспорно се явява обстоятелството, че самата сделка по покупка на земя е била осъществена. Тя е за евентуална бъдеща инвестиционна дейност. Останалите доводи на СГС, свързани с липсата на облагаема доставка, са несъответни на представените доказателства. В конкретния случай начисленото комисионно възнаграждение е за предоставяне на посредническите услуги по сключване на един единствен договор в нотариална форма с една страна на мястото на продавача за три съседни имота. Правно ирелевантно за получателя е, дали и какъв обем посредническите услуги ( издирване и преговори с потенциални продавачи) са извършени от служители на "Паралел консулт" ЕООД или такива на "Геоконсулт инженеринг" ООД. В случая дружеството жалбоподател "Резиденшъл Парк" ООД е имало правен интерес от получаването на конкретен резултат (услуга) - осигуряване закупуването на земя при определени условия. По какъв начин неговия контрагент е постигнал този резултат - със собствени средства или чрез превъзлагане е без всякакво значение. Настоящата инстанция приема, че жалбоподателят е доказал наличието на облагаема доставка по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 3 от ЗДДС (отм.) към датата на възникване на данъчното събитие, но жалбата се явява неоснователна на друго основание. Тъй като става въпрос за посредническа сделка, свързана с покупка на земя, явяваща се освободена доставка, то на това основание не може да бъде начислен ДДС. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗДДС (отм.), в редакцията към процесния период, (ДВ, бр. 153 от 1998 г.) доставки, свързани със земя по смисъла на този закон, са: прехвърлянето на собственост върху земя, учредяването или прехвърлянето на ограничени вещни права върху земя и отдаването под наем на земя. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗДДС (отм.) за целите на този закон земя е земеделската, горската и тази в строителните граници на населените места. От друга страна, разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗДДС (отм.) изрично предвижда, че не се счита за доставка свързана със земя: 1). прехвърлянето на собственост или други вещни права, както и отдаването под наем на съоръжения, оборудване, машини и постройки, неподвижно закрепени към земя; 2). прехвърлянето на собственост или други вещни права, както и отдаването под наем от къмпинги, караванни паркове, ваканционни лагери, паркингови площи и други подобни. Процесната доставка към момента на сключването й (посредничество при закупуване на земя) не попада в тези предвидени изключения, противно на твърдяното в жалбата, поради което се явява освободена доставка, по която не следва да са начислява ДДС. Ето защо, ирелевантно за спора се явява твърдението за бъдещо развиване на инвестиционна дейност по тази сделка и за последващо изменение нормите на ЗДДС (отм.) относно облагаемите доставки. Решението в тази си част е правилно, като постановено в съответствие с материалния закон. Изводите се споделят изцяло от настоящия състав. Всички останали доводи в касационната жалба са свързани с наличието на материално правните предпоставки за наличие на правото на данъчен кредит, които биха били основателни, ако е налице облагаема доставка, а не освободена доставка, какъвто с оглед изложеното по-горе, не е настоящият случай. При този изход на спора и с оглед изричната претенция на ответника, чрез неговия процесуален представител, жалбоподателят следва да бъде осъден да му заплати на основание чл. 64, ал. 5 от ГПК (отм.) сумата от 200 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение. С оглед на изложеното и на основание чл. 212, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Първо "А" отделение,